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扩张解释与限缩解释的思维进路与操作机制


兼及区分“类推”和“扩张解释”的理论难题与根本解决之道
发布时间:2019年10月25日 魏治勋 点击次数:130

[摘 要]:
扩张解释和限缩解释是常用的重要法律解释方法,但关于二者的本质与概念界定、思维机制与边界界分,尤其扩张解释与类推的区分,都是当前法律思维与方法研究领域的持久难题。本文以语义学的“概念分析”切入,通过重构概念的“内涵—外延”逻辑关系,以“类型推理”为法律方法展开的思维机制,全新界定了扩张解释和限缩解释的概念与意义择取界限、操作机制和基本准则,从而将两种法律方法予以彻底确定化、定型化和实用化;在此基础上,阐明了将扩张解释与类推(适用)准确界分的根本解决之道,并予以实例证明。这种致力于法律方法明晰化、确定化和操作化的努力,对于推进法律思维与法律方法的学理研究,尤其对于司法实践的提升和司法公正的推进意义显著。
[关键词]:
扩张解释 限缩解释 类推(适用) 思维进路 操作机制

扩张解释与限缩解释作为法律方法论的一对重要范畴和重要法律解释方法,在法学界和司法实务界都得到较为广泛的认可和运用。然而同时,关于这一对方法的诸多理论和实践问题,学界还存在明显的不同看法甚至尖锐的对立,尤其是关于这一对范畴的基础理论方面,至今学界还未取得比较一致的认识,甚至在某些根本问题上仍然认识不清。法律解释方法理论研究的这一现状必然影响到司法实践的相关运用,并导致了司法实务处理中的诸多混乱。由此看来,从根本上澄清扩张解释和限缩解释的概念内涵、应用条件、基本准则、操作方法和基本限度,对于明晰这一对法律方法的本质内涵和基本功用是十分必要的。

 

  一、扩张解释与限缩解释研究的现存基本难题

 

  从法学界和司法实务界对扩张解释和限缩解释的既有研究来看,对于这一对重要方法的理解、界定和运用,主要存在三个方面的基本难题:其一是关于两种方法的概念具有完全不同的认识和界定;其二是关于两种方法在法律解释方法中的地位或者和其它解释方法关系方面的认识,存在较为尖锐的对立;其三是关于这两种方法尤其是扩张解释与类推(适用)的关系方面,学界存在相当不同的认识。这三个方面的分歧,使得法学理论界和司法实务界很难在两种方法的概念和运用方面达成最起码的共识。因而,关于扩张解释与限缩解释理论上的厘定,就必须从深入分析前述三个方面的分歧入手。

 

  首先,关于扩张解释和限缩解释的概念界定,学界存在完全不同的认识。其中占主流的认识认为:所谓扩张解释,是指法律条文之文意过窄,不足以表示立法真意,乃扩张法律条文之文意,以求正确阐释法律意义内容的一种解释方法。所谓限缩解释,也称缩小解释,是指法律规定的文意过于宽泛,与立法者所想要表达的意图不符,应当将其加以限制,缩小其适用的范围。还有学者对扩张解释和限缩解释做出如下界定,认为扩张解释指的是,法律规范的文意过于狭窄,不足以表示立法的意图,遂扩展其含义(包括内涵和外延),使其适用于法律规范的文意所不能包括而又符合立法意图的事项;而限缩解释指的是,按照法律规定的文意进行解释,其适用的范围过于宽泛,遂限缩法律规定的文意的范围,使其局限于核心含义部分,以此达到立法的本来意图。”③与前述两种观点完全不同,孔祥俊法官将扩张解释和限缩解释分别界定为:所谓扩张解释,是指为贯彻立法宗旨将法律条文的文意所涵盖的范围,排除在法律条文的适用范围之外;而所谓的限缩解释则是指,将法律条文未能涵盖的含义,包括在法律条文的适用范围之内。④以上关于扩张解释和限缩解释的概念界定,在法学界和司法实务界具有代表性意义。从这三种界定来看,它们在理论内涵上分别暴露出三个方面的问题:第一种界定有语义上的同义反复之嫌,同时,将限缩或扩张之后的法律意义想当然地视为与立法者意图相符,不仅缺乏理论上的根据,在论证上也有难度,而且可能会将这两种方法本身置于无所凭依的不合理境地。第二种界定则将扩张解释所能框定的法律意义范围扩张到了法律规定的文意之外,显然缺乏理论上的合理性,在实践中亦不具有合法性;同时,将限缩解释后的语义局限于法律的“核心含义部分”,直接导致了另一困难:如此则限缩解释如何与文义解释做出区分?第三种对扩张解释和限缩解释概念的界定,直接与人们对这两个语词的字面理解或常识认识相违背,以至于扩张解释后的法律意义反而被限缩了,限缩解释后的法律意义反而被扩张了,这种违背社会语义共识或常识的界定概念的方式,实则暴露出了更深的对基础理论问题的误读,即如何处理概念之内涵和外延关系的这一根本问题,对此下文将会展开阐述。总之,法学理论界和实务界在这一对基本概念界定问题上的分歧表明,我们尚未对其形成基本的共识,在某些问题的认识上甚至存在常识性错误。

 

  其次,关于扩张解释和限缩解释在法律解释诸方法中的地位及其与其他解释方法的关系方面,法学界和实务界亦存在完全不同的认识。概括来看,关于这一问题主要存在三派意见:第一种观点认为,扩张解释和限缩解释属于文义解释的具体方法。其中谢晖教授认为,字面解释、限缩解释和扩张解释是同属文义解释的三种并列的解释方法,分别在各自不同的场域发挥着释明法律意义的功能。陈金钊教授在对文义解释做广义理解的基础上,认为扩张解释、限缩解释和语法解释、词义解释、体系解释、当然解释等同属文义解释,因为这些方法都是根据法律语词的含义和语法规则探讨法律规范的意义。⑦第二种观点认为,扩张解释和限缩解释属于论理解释的范畴,而论理解释则是和文义解释并列的法律解释方法。梁慧星认为,扩张解释和限缩解释属于论理解释,而后者与文义解释、比较法解释和社会学解释同为法律解释的主要类型。⑧台湾学者郑玉波则将法律解释方法划分为文理解释和论理解释两大类,扩张解释、限缩解释、反对解释和类推解释同为论理解释之下的具体解释方法。⑨第三种观点,则将扩张解释与限缩解释排除于法律解释方法之外。其基本依据,认为扩张解释与限缩解释是根据法律解释的自由度进行的分类,因而不属于法律解释方法本身的类别;同时鉴于这两种方法所导致的对于法律意义扩张或收窄的理解,都必须基于对立法意图的理解才能得到确立,而这就必须要依赖于其他方法,因而扩张解释和限缩解释不称其为独立的解释方法。⑩基于上述分歧,我们不禁要提出这样一个问题:扩张解释与限缩解释究竟为何物?这就表明,关于扩张解释与限缩解释在法律解释方法中的地位及其与其它解释方法的关系问题,本质上仍然是关于这两种解释方法的基本认识问题,只有正确界定了其基本概念内涵与实践功能,上述问题才有可能得到根本解决。

 

  最后,关于扩张解释与类推的关系问题,法学界尤其是刑事法学界的观点存在尖锐对立。其中一种观点认为,扩张解释有别于类推适用,但是在思维和方法上却无法使扩张解释和类推适用达到全然分明的程度,甚至认为在理论上是永远不能达到将两者完全区分开来的程度,从而扩张解释与类推适用的界限的模糊性是不可避免的。(11)更极端的观点则认为,扩张解释与限缩解释已经突破了法律解释方法必须坚守的语义界限,实际上进入了类推适用的领域。在相当程度上可以说,扩张解释与限缩解释方法与类推适用的方法并无根本区别,甚至可以说它们就是一回事。因而,扩张解释和限缩解释事实上是一种制定法续造的方法。(12)但是,法学界的多数学者都承认扩张解释和限缩解释在法律规范含义内具有独立的生存空间。原因即在于,即使从强调罪刑法定的刑法来看,刑法规范作为整体性系统决不能被看作各规范要素的简单相加,而是各要素相互作用的有机整体。那么,作为系统的刑法规范就往往具有孤立状态下的字词所没有的含义,且这种含义又属于规范系统应有含义范围之内的。因而,要想将这些被刑法规范所蕴含而被某些要素所掩盖的具体含义揭示出来,就必须使用某些有别于文义解释的规范化解释方法,扩张解释就是其中的一种具体方法。(13)鉴于扩张解释具有独立的存在理由和空间,扩张解释与那种揭示外在于特定规范含义的类推(适用)方法也就有了本质的不同。因而,对于刑法领域的扩张解释,不少学者持肯定意见,并且认识到绝对禁止扩张解释是不现实的,只要扩张解释能够坚持自律原则和可预测性原则,扩张解释就是合理的和具有现实意义的。(14)在国外,日本学者木村龟二亦持有类似的观点,认为扩张解释和类推不只有量的区别,而且有质的区别,前者是法律解释方法而后者则是法的创造的方法。(15)从根本上讲,对于扩张解释与类推适用的关系问题,学界之所以会有上述的观点分歧甚至对立,根本上仍然与未能清晰界定扩张解释概念有关,对于扩张解释的概念则明显存在将其认定为法律解释方法和法律续造方法的分野。对于类推(适用)的概念,学界的认识也是不太清晰的,特别是未能将类推(适用)与类推解释区别开来,甚至于将其与作为法律思维基本机制的类型推理相混淆。正是这种认识上的多重混乱,决定了学者们在扩张解释与类推(适用)关系上的观点对立。可见,要正确地解决两者的关系问题,同样必须把握诸种相关法律方法的本质内涵和基本界限。

 

  概言之,从法学界和司法实务界关于扩张解释和限缩解释的三个基本难题来看,其获得解决都有赖于对扩张解释和限缩解释以及相关法学概念的澄清,至于扩张解释和限缩解释的实践运用及其限度和合理性等问题,同样更是根本地依赖于对其概念的正确认识。

 

  二、扩张解释与限缩解释的学理基础与基本前提

 

  对于扩张解释与限缩解释之根本内涵的认识,首先在于要找到一条能够通向这一认识的正确路径。对于此一问题,中外学者虽然都有所探索,却仍旧没有能够彻底打通此一路径,但仍然具有重要的指示价值。从已有的讨论看,大多数学者是从语义学的路径进入,并围绕法律概念的核心语义而做语义层次的划分,并以之为确定扩张解释与限缩解释之合理位置与功能的主要依据。瑞典学者亚历山大佩岑尼克就是从这样的路径进入,对限缩解释和扩张解释以及与之有关的解释方法做出了语义层次的大致划分。佩岑尼克认为,以概念的核心意义地带为中心,可以对相关法律解释方法做出如下界定:其一,所谓限缩解释(RestrictiveInterpretation),就是将法律规则的适用范围限定于语言学上概念的无争议的核心意义地带。也就是说,限缩解释所覆盖的意义范围就是文义解释所覆盖的范围排除掉规则适用的外围地带和意义不确定的核心地带之后的剩余部分。因而,所谓的限缩解释就是对语义解释指向的意义范围予以适当排除,以适应法的目的或法的精神的解释性活动。其二,目的性限缩则是更为激进的解释性活动,它不仅排除规则适用的外围地带,同时也排除掉了一部分核心地带。问题的关键不在于它排除掉多少文义解释所覆盖的意义范围,而在于这种排除并非基于语言学的规则,而纯粹是一种目的性的解释取向所导致的选择性后果,这种“目的论的考量”已经不是语义学所能涵盖的了,因而带有强烈的主观选择倾向。其三,扩张解释相比于文义解释,不仅涵盖了其所适用的核心地带,而且涵盖了不存争议的外围地带以及与之相邻的不确定领域;虽然这些意义领域可能超出一般人的预测范围,但在语言学上仍旧是可以阐释的和可以接受的。就这样,佩岑尼克将文义解释、限缩解释和扩张解释视为精确的根据制定法条文进行解释的方法,而将目的性限缩视为矫正性的解释。在他看来,尽管这些解释形式具有某些区分,但它们的具体区分却是复杂而又模糊的。(16)从佩岑尼克对几种法律解释方法的区分来看,他以法律概念的核心语义为中心和出发点,将限缩解释看作对这一核心语义范围某些意义予以合理排除以寻求法律规范含义的解释方法,而将扩张解释看作覆盖核心语义基础上并将意义范围扩大至其外围某些区域的解释方法,两种解释方法都以核心语义为中心并做适当伸缩性选择;目的性限缩虽在形式上与限缩解释具有相似性,但其出发点是不同的,前者是基于某种法外目的而对法律意义进行的主观选择,而后者则是按照语言学规则对法律规范意义的合理探求。可以说,佩岑尼克的论述尽管自认并未达至清晰区分相关法律方法概念的程度,但对于处理上述几种解释方法之间的关系仍然具有相当明显的启示意义。国内有学者同样将扩张解释的意义择取范围扩展到法律概念日常含义所没有包含的意义的界限,如有的学者所言,“普通用语可能包含了日常语言所没有包含的规范含义,所以仍然需要通过扩张解释来揭示其规范意义。”(17)至于什么才是日常语言所包含的规范含义或曰核心含义,学界一般采取语言学的标准揭示概念语词的核心含义及其用法差别,就像哈特所言:唯有透过对相关语言之标准用法的考察以及推敲这些语言所处的相关社会语境,才能够将这些差别清晰地呈现出来。”(18)据此,可以将核心含义界定为社会大众根据日常语言使用达成的普遍理解所指向的基本含义,结合使用语言的具体语境,主要是语词的第一含义,特定情况下也包括第二含义、技术含义或专门含义。但其共同问题在于,所有这些研究都没有给出划分法律概念意义层次的可操作性规则和方法,所谓的核心语义、外围地带、模糊地带这些概念本身都缺乏明确的界定标准,因此并不能真正从理论上解决上述解释方法的区分问题并指导相关法律实践。

 

  日本刑法学者前田雅英教授试图根据构成要件符合性处罚的必要性相结合的标准对法律概念(或刑法用语)“可能具有的含义做出语义层次的划分,包括三种情况:第一种情况是一般人都能预想到的含义,这部分含义是语义层次的核心部分,相当于文义解释所指向的核心含义;第二种情况则是一般人都难以想象到的边缘部分,相当于佩岑尼克所指的意义的外围地带;第三种情况则是介于前两者之间的中间部分,这一部分意义虽然超出了由日常语言界定的最常用意义范围,但仍属可理解的范畴。前田教授认为,在第一种情况下所取得的意义肯定能够具有构成要件符合性;在第二种情况下,获得的含义原则上不具有要件符合性;在第三种情况下,取得的含义则应当视处罚的必要性予以选择决定。(19)国内有学者指出,前田雅英教授所界定的第一种情况乃是以普通人的语言使用习惯和意义认知为基础,同时兼顾了刑法处罚的必要性,当然是可取的,但其对第三种情况的界定,则脱离了语言学规则和普通人的认识基础,实际上可能导致仅以刑法处罚的必要性为选择标准的后果,则这种界定不再是一种学理上的判断,是值得商榷的。(20)问题正在于,前田雅英将第三种情况下的语义层次视作扩大解释所针对的意义范围,并且将现实的功利需要视作了择取意义范围的主要实质标准,并且不能够从学理上合理地界定扩大解释及其与其他相关解释方法的功能界限及其相互关系。但其对法律概念进行三个层次意义划分的解决思路,与佩岑尼克的方案殊途同归,都对从根本上解决扩张解释和限缩解释的意义择取范围以及与之相关的解释方法的界限问题提供了重要启示。但是,要真正地解决这一问题,就必须抛弃通过实质标准界定概念含义以满足现实功利的取向,而应采取形式化的、可普遍性的理性标准对诸种论理解释方法及其边界做出清晰界定。

 

  为此,必须在此将扩张解释与限缩解释赖以成立的学理基础与基本前提阐述清楚,这就是:扩张解释和限缩解释方法的成立必须以对概念内涵与外延关系的正确理解为基本前提。

 

  扩张解释和限缩解释皆属于论理解释。论理解释的学理基础在于概念分析,它是以分析哲学和语言哲学的语义论为其理论基础对法律文本进行语义分析并给出解释的方法系统,为此必须首先解决一个重要的前提性问题,这就是:对法律概念的内涵和外延的关系做出合理的理论界定,这是通过逻辑和推理方法界定法律概念的内涵,进而确定其外延,以达成将待决法律事实涵摄于法律规范之下这一具体解释目标必须解决的基础性理论问题。之所以提出这样一个问题,在于长期以来法学界普遍对法律概念的内涵和外延之关系抱持一种常识性谬误,代表性观点是:在形式逻辑中,一个概念的内涵,是其所反映的事物的本质属性的总和。和内涵相对应的是外延。所谓外延,是指概念所确指的对象的范围。内涵和外延之间是一种反比例关系。内涵越大,则外延越小;内涵越小,则外延越大。”(21)而关于论理解释诸方法,尤其扩张解释和限缩解释择取意义范围的界定,则是直接以概念的内涵与外延的关系原理为理论基础的。我们设想,如果概念的内涵和外延之间成立反比关系,则意味着扩张解释的功能在于缩小外延,而限缩解释的功能在于扩大外延。这种界定结论不仅不符合普通人的常识,而且与语义学基本原理完全背反。所以,不解决这一前提性问题,是不可能阐明包含扩张解释和限缩解释在内的论理解释诸方法的运作机理的。

 

  从现代语义学的视角看,一个概念代表着人类对事物的本质属性的认识,对这种认识内容的描述我们称之为概念的内涵,而对概念内涵所指向的事物的范围则称之为概念的外延。语义学通常以能指所指来表达概念内涵和外延的关系,能指是指概念内涵所表达的抽象意义所能涵盖的事物范围的可能性,而所指则是具体指向事物的范围,即外延代表的事物范围。因而概念的内涵和外延之间,能指和所指之间,应当成立正比关系,即概念的内涵越大,所指向事物的范围愈广,反之亦然。比如,对于女人留着长发的女人这三个概念,其内涵显然呈现出递减的趋势,而其所指向事物的范围也同样是递减的,因而在概念与外延之间呈现出正比关系,反之亦然。但问题在于,为什么诸多学者会将概念的内涵和外延之间理解为反比关系呢?就前述举例而言,从“人”到“女人”再到“留着长发的女人”,在语言表述形式上发生的一个明显变化就是,限定词的数量在增加,必然导致“人”的内涵因为这些意义限制而不断收窄,从而使得限定词的数量和概念内涵呈现出一种反比变化的关系,但由于概念内涵和外延之间本质上是一种正比关系,那么人们很容易就在概念限定词的数量这一形式特征与外延之间建立起反比关系。不幸的是,概念内涵和外延之间的真正关系却被这种不恰当的形式上的“反比关系”遮蔽掉了,这是违背语义学的基本原理的。因此,必须恢复对概念内涵和外延之间关系的正确认识,这就是:概念内涵和外延之间成立正比关系。

 

  三、应用扩张解释与限缩解释的思维进路

 

  要准确地界定扩张解释和限缩解释所指向的意义范围和功能界限,就必须遵循前文阐明的如下几点并以之为进一步论述的理论基础:其一,对法律解释方法的区分必须遵循语义学的基本原理,由此这种区分只能服从于语义分析的形式性规则;其二,应对概念的意义层次做出清晰的划分,并界定其与相应解释方法的对应关系;其三,以概念内涵与外延之间成立正比关系作为界定解释方法的重要理论基础和前提;其四,对各解释方法的界定以有助于实现法的精神和目的为旨归,凡超越于法的精神和目的的择取意义的方法,都不能视为真正意义上的论理解释方法。可以说,对扩张解释和限缩解释的概念界定和功能分析,既要服从语义学的形式标准,又要满足法律体系的实质标准。

 

  从语义学来看,所谓概念的核心含义所指向的是社会大众在日常语言基础上所普遍认知到的最常用的意义,也可以包括常用的第二含义、专家含义、行业含义和专门含义。(22)上述几种核心含义的共享特征在于,它们都是某一范围的人群在日常语言基础上对某一概念语词达成的意义共识,阐明这一层面的意义是文义解释方法的基本功能。在此强调核心含义意在表明,它是扩张解释意义扩张的基础和限缩解释意义选择的基本范围和界限。

 

  那么如何根据语义学原理界定扩张解释所指向的意义范围呢?根据前面对文义解释核心含义的界定,所谓意义扩张就是指扩张解释所指向的意义范围超越了核心含义的界限。核心含义并不是法律概念全部的合理意义,而只是人们根据日常语言的理解所框定的概念的最常用意义,在此意义范围之外,(法律)概念还可以有次要的意义范围可供选择。以乌鸦这一概念为例,其核心含义黑色的鸦”(暗含所有乌鸦都是黑色的这一判断”),这是几乎所有民众在看到这个概念语词时的共同理解或意义选择。但是,如果从语义学的角度界定乌鸦”这一概念语词,则“乌鸦”概念应当包括符合其生物学标准的所有相关对象,因而无论“灰乌鸦”“白乌鸦”都在乌鸦概念所涵括的语义范围之内,因为它们都符合“乌鸦”这一概念的内涵所表达的生物属性类型。所以,当我们把“乌鸦”的范围通过对其内涵界定扩展到“灰乌鸦”和“白乌鸦”时,这种认识方法相对于文义解释就是扩张解释了。同样,网络时代出现了大量的“虚拟财产”如游戏道具、Q币、比特币等。近年来,发生于网络空间的对上述虚拟财产的盗窃及相关诉讼业已出现。解决此类案件的关键就在于界定这些虚拟财产是否属于法律上的财产的范畴。在这些案件发生初始,根据人民大众对“财产”概念的日常理解,虚拟财产显然不在“财产”的“核心含义”之列,即“财产”的核心含义并不包括以前未曾料及的“虚拟财产”。但虚拟财产同样具有财产价值(可以变现、收益,具有重置成本),同样对其拥有者具有财产功能(促进或实现生活的便利)。因而,要判断虚拟财产是否属于财产的范畴,就不能仅仅根据其核心含义,而必须对财产概念本身做出全新的扩张性界定,以确定虚拟财产和财产之间是否具有本质上的共同属性。显然,从概念上讲,虚拟财产属于财产,但又不是大众日常理解意义上的财产”,因而这只能是对“财产”概念进行扩张解释的结果。就此类事例引申开来,我们可以对扩张解释所指向的意义范围做出如下界定:在概念的意义范围之内,但又在核心含义范围之外,前者是它的外部界限而后者是其内部界限,它的意义范围就存在于这两条界限之间。

 

  我们也可以用同样的思路来界定限缩解释及其指向的意义范围。限缩解释的界定也必须以文义解释的意义界限为依凭,限缩解释不过是将文义解释意义范围内那些有悖于法的精神和目的的意义选项予以排除,则剩余的意义集合就是限缩解释合理的意义范围。当然,限缩解释在功能上主要以阐明法律概念的意义为追求,但同时也可以适用于对整个法律命题的解释。我们以许霆案中的盗窃金融机构这一概念的界定为例:盗窃金融机构,按照普通大众根据日常语言所做的一般理解,凡是盗窃金融机构中的任何物品的行为,都属于盗窃金融机构,正如凡是盗窃S大学任何物品的行为都属于盗窃S大学一样。然而,前述理解并不是盗窃金融机构的规范含义,它特指那种盗窃金融机构的货币、硬通货、有价证券等特定对象的违法犯罪行为,盗窃金融机构的桌椅、办公用品、服务设施等显然就不属于盗窃金融机构这一概念的意义范围。由此可见,盗窃金融机构这一概念的规范意义,是对普通大众所理解的盗窃金融机构这一概念的核心含义的限缩或特定意义的择取,属于典型的限缩解释。同样也可以理解,如果某一犯罪嫌疑人通过破解金融机构的网络密码而入侵其金融服务网络,并增加其银行存款数目,同样属于“盗窃金融机构”,只不过,这一限缩解释背后隐含着对“货币”概念的扩张解释而已。

 

  其实早在古代中国,就已经产生了运用限缩解释和扩张解释做出符合法的精神的合理解释的经典之作。《唐律疏议》中的《名例律免所居官》中,载有这样一条律文:在父母丧,生子,(中略)免所居官。对这一律文如果只做严格的文义解释,就只能理解为:凡在父母治丧期间生了孩子的官员……都一律要免掉其官职。唐律是古代中国严格按照儒家精神——“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”——创制的法典,而《唐律疏议》则是对唐律的官方解释大全。《唐律疏议》对这一条文的解释采用的就是扩张解释和限缩解释的方法。按照儒家礼教,父母去世子女必治丧礼,凡在丧葬期间生育儿女的,则被视为不孝违礼之举,须免除其官职。问题在于,如果是在父母去世之前就怀孕的,亦可能在父母丧期之间生子,而子女是无法提前预知父母丧期的,因而需要排除在不孝违礼行为之外,不属于惩罚的范围。同理,如果子女在父母丧期结束之后生子,但反推其怀孕时间却在丧期之内的,则实际上属于不孝违礼行为之列,反而应当受到法律惩罚。《唐律疏议》就是按照这种方法,根据儒家礼教精神对这两类情形做出了合理的解释,前者属于典型的限缩解释,后者则属于典型的扩张解释。

 

  那么,又该当如何界定与扩张解释和限缩解释看似具有相似性的目的性限缩目的性扩张呢?根据前面的表述,当我们所讲的目的是法律的内在目的或者符合法的基本精神的时候,则无需以目的这一语词重复限定解释的方法,因为所有合理的解释方法都必须符合法的精神和目的,法的精神和目的本身就应当内在于法律方法的指导思想与操作程序之中。而当我们以目的这一术语来突出限定某种法律方法的时候,这里的目的则专指那些外在于法的精神和目的的特定目的。正如佩岑尼克所言,目的性扩张与限缩的问题,关键不在于它排除掉多少文义解释所覆盖的意义范围,而在于这种排除并非基于语言学的规则,而纯粹是一种目的性取向所导致的选择性后果。(23)当某种关于法律概念或者法律条文的所谓解释,被视为遵循某种不符合法的精神和目的的判决方向以达成某种特定结论时,则此种所谓解释就不再是真正意义上的法律解释,而成为受某种法外目的操控的法律续造的方法了。因而,目的性扩张目的性限缩就是受法外目的支配的、为达成某种特定目标而实施的法律续造方法,则其解释出来的所谓意义,必将不在法律的规范含义之内,这种解释的结论也必定不是任何语义学理论所能够合理解释的,而只能是主观臆造出来的所谓“解释结论”。

 

  我们以张承志诉世纪通讯互联技术有限公司侵犯著作权纠纷案为例,呈示目的性限缩的基本操作机制:

 

  北京师范大学出版社199312月出版的《美丽瞬间》中选编的《黑骏马》、北京十月文艺出版社19877月出版的《北方的河》,均为原告张承志创作的文学作品。19984月,被告世纪公司成立灵波小组,并在其网站上建立了小说一族栏目。他人通过电子邮件方式将张承志的作品内容提供到世纪公司的网站上后,灵波小组将其存储在计算机系统内,并通过WWW服务器在国际互联网上传播。……所涉内容包括《黑骏马》45000字、《北方的河》63590字。在法庭上,被告辩称:……根据我国《著作权法》第32条第2款的规定,我公司的行为仅属于“使用他人作品未支付报酬”的问题。北京市海淀区人民法院认为,根据著作权法第32条第二款规定,著作权人向报社、杂志社投稿的作品刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登,但应当按照规定向著作权人支付报酬。针对世界公司的行为,法院做出进一步解释称:并非所有在报刊发表的作品都适合于转载,那些篇幅较长、能够独立成书的小说不应当包括在法律许可的范围之内,否则不利于对著作权的保护。据此法院判决为:为了保护著作权,需要对著作权规范所称的作品加以篇幅上的限制,使该法规范所指的适合“转载”的“作品”含义不适用于“篇幅较长、能够独立成书的小说”,从而限缩了该规范的适用范围。

 

  本来,其时《著作权法》第32条第2款所称的适于转载的作品按照文义解释方法去理解,必定包括那些篇幅较长、能够独立成书的小说,法官对该法规范的限缩是基于其所追求的特定目的,对该目的的确定也是基于某种特定价值判断。法官的解释实际上为该法规范加上了一个但书但篇幅较长、能够独立成书的小说除外,从而把法律规范所明确肯定的意义范围根据特定目的进行了择取,也就是等于创设了新的规范。我们假定,对同样的事实要件,如果法院严格适用《著作权法》第32条第2款,就只能做出被告支付原告转载报酬的判决。但在对该条规范做出“目的性限缩”之后,法院判决被告“世纪公司”赔偿原告张承志经济损失人民币13080元及因诉讼支出的合理费用人民币166元,案件受理费1470元由被告世纪公司负担。从该案判决来看,法官基于保障特定人的利益这一特殊法外目的,显然采取了目的性限缩这一法律续造方法,从根本上讲是有违法的精神和目的的非法解释行为。

 

  四、司法实践中运用扩张解释与限缩解释的操作规则

 

  虽然我们能够在纯粹学理上对扩张解释、限缩解释以及容易与之混淆的概念做出较为明晰的区分,但在司法实践中,在运用扩张解释和限缩解释方法时如果不注意遵循某些重要的基本准则,则就可能将上述诸种方法间的区分模糊掉,从而不利于正当判决的达成。为此,对司法实践中操作规则,有必要做出如下解析:

 

  首先,在运用扩张解释与限缩解释时,必须以文义解释为基础,只有那些超出文义解释合理限度的法律概念或条文,才是运用这两种解释方法的可能合理空间,因为“……(文义解释)具有释明法律意义、澄清和弥补法律语义缺陷的细分功能而被视为现代法治国家的法官进行法律解释的优位性解释方法。”(24)对于文义解释而言,实践中以黄金规则”(Goldenrule)(25)作为考察其适用界限的标准。黄金规则建基于帕克法官裁判的贝克诉史密斯”(BeckevSmith)(1836)并在随后经由温思利戴尔勋爵得到发展,该判例对“黄金规则”的表述为:在法规解释或曰意义的建构中,这是一条非常有用的规则,其要旨在于使得解释的结果符合语词使用的通常含义(ordinarymeaning)并符合其语法构造(grammaticalconstruction)。除非解释的结论与立法意图相违背或导致明显荒谬或令人深恶痛绝的后果,在这种情况下法官可以在语言表述上有所变化和改进以避免前述不便,但不可过度引申。笔者曾指出,黄金规则事实上已然具有了限制和引导文义解释的两个完全不同的规范向度,黄金规则由此成为从文义解释向其他法律解释方法让渡的寰转之枢。”(26)而扩张解释与限缩解释的运用就是建立在黄金规则这一寰转之枢基础之上,可以说文义解释构成了扩张解释和限缩解释的逻辑起点和意义边界。

 

  其次,扩张解释与限缩解释的内在机理存在于事物本质之中,意即法律规范的构成要件是解释得以运作的基本中介点,这就是考夫曼阐发的类型推理所蕴含的基本思维机制。在考夫曼看来,法律推理的一个重要特点是,推理的大前提和小前提是两种截然不同的事物,前者为规范性的”(normative)存在,后者为事实性的”(factual)存在,(27)在二者之间推理时要面对一个不可逾越鸿沟,此即休谟命题”(28)所揭示的应当的对峙问题。因此,在规范与事实之间进行推理必须借助于一独特中介点,通过这一既具规范性又涵括了事实特性和指向的“中介点”——“事物本质”(29),就可以克服鸿沟,完成法律推理。事物本质即法律规范的构成要件,它不仅为法律三段论推理过程所必须,同时也是论理解释的推理环节必须借重的、用以在概念间判断逻辑关系的基本工具,进而成为做出解释性判断的桥梁和中介。正是借助于法律的构成要件和待决事实的事实构成的对应关系来判断二者之间逻辑关系,论理解释得以展开和推进,无论扩张解释、限制解释还是反对解释、类推解释、当然解释都是如此;当然,扩张解释、限制解释在这方面仍然尤其特殊性,即在通过界定法律概念内涵以确定外延范围的解释思路中,蕴含着规范结构与事实构成之间的对应,正是在这种对应关系中,可以发现规范或概念含义与对应的法律事实之间存在的意义上的“扩张”或“限缩”关系。

 

  再次,扩张解释和限缩解释必须受法的精神和目的的支配,但要注意区别于特定的法外的目的和利益。在现实司法判决过程中,法官一旦基于法外的目的和利益而做出考量,则其在事实上已经滑向了目的性扩张、目的性限缩或类推的范畴,而不再是运用扩张解释或限缩解释的严格法律解释方法,这在根本上违背了法律解释的基本准则,从而无法做出符合法律真正内在精神和目的的正当判决。因此,必须警惕被超越于法律之外的目的或利益所支配,在扩张解释和限缩解释的实践运用问题上,必须注意不受那种功利化的实用主义观念的影响,尽管实用主义将政治决定视为实现社会大众全体幸福的工具”(30),但法外的目的和利益不应当是规范的司法判决的目标取向。

 

  最后再次强调,司法者对法律概念的内涵及其合理边界应当有正确的理解。只有正确理解了法律概念的内涵和外延间的正比例关系,才能够建立起根据内涵的意义择取界定外延范围的科学方法论基础,而不至于混淆扩张解释和限缩解释的概念与功能。在此基础上,也才能够进一步将扩张解释和限缩解释与其它法律方法做出明确界分。

 

  五、关于扩张解释与类推(适用)的根本区分

 

  在法学界对于扩张解释的研究中,关于扩张解释与类推()关系问题,向来被认为是一大难题,以至于有学者断言:扩张解释只有在类推的思维中才能操作,因而两者事实上踏上了同一趟思维的列车,要想将它们区分开来,绝非易事,它很可能构成了现代解释论上的最大难题。”(31)当然也有学者认为应当区分扩张解释与类推,对于如何区分二者,该学者认为:类推,是以刑法分则一整章的一类犯罪的共同性,甚至于所有犯罪的共同性——社会危害性作为投射、延伸的基点、出发点,如此,几乎没有什么危害社会的行为不在其投射的范围内;扩张解释,则以具体的刑法分则条文为基点、出发点向具体刑事案件需要解决的问题投射、延伸,扩张解释不是不考虑刑法目的与任务的一般规定,不是不考虑犯罪的一般概念,而是妥当地处理抽象与具体的关系,是从具体到抽象再从抽象到具体地反复思考,抽象以具体为基础并内涵于具体之中。”(32)从这一阐述看,尽管作者坚持认为扩张解释与类推完全不同,但却将这种不同界定为投射、延伸的基点、出发点的不同,认为类推以所有犯罪的共性为投射基点,而扩张解释则以刑法分则的具体法条为投射基点,且扩张解释不是不考虑刑法目的与任务的一般规定,不是不考虑犯罪的一般概念”。这种理解实在过于偏离法学基本理论甚至法律解释的原理了。只要是科学合理的法律解释方法,哪种解释方法不需要结合体系性要求、法的精神与目的以确保解释过程与解释结论的妥当性?反过来,类推如果不需要结合具体条文的意义、不以具体条文含义为基点,类推能够实际操作吗?能够得出具体的结论吗?因而,这种所谓从“广”或“狭”的基点角度出发企图区分扩张解释与类推的做法,不仅不可能做出真正的区分,还极易造成理论的混乱。有学者在概述刑法学界关于“类推解释”(应为类推适用”(33))扩张解释应否区分的观点时指出,肯定说坚持“类推解释与扩张解释有原则的区别”,“肯定说一般都主张禁止类推解释(适用笔者注)而允许扩张解释,这也是刑法学界占绝对主导地位的观点。然而,在肯定说内部,对于类推解释与扩张解释的区分标准问题,却是众说纷纭,莫衷一是。”(34)直到当下,刑法学界乃至整个法学界也未能对类推(适用)与扩张解释到底有何区别寻求到科学妥当的答案。国内学者新近发表的试图区分二者的论文也承认,类推解释(适用——笔者注)与扩张解释是必须予以区分的,虽然困难重重,也很难现在就得出一个确定的标准,但这方面的努力不能停止。”(35)当然,作者也尝试通过形式性标准与实质性标准相结合的方式区分类推(适用)与扩张解释,但诚如作者所言,很难现在就得出一个确定的标准,因而这种努力目前还不能算是真正解决问题的有效之举。基于这种现状,有学者多年前就已指出,在当今世界各国刑法理论研究和司法实践中,主张对刑法进行扩张解释的观念占有支配地位,但由于对扩张解释和限缩解释的概念以及这两种解释与类推等方法的关系问题长期得不到根本性解决,已经对法律实践产生了不良影响。(36)对法律方法的区分必须是确定的、根本的、具有方法论意义的,这也是本文即将述及的类推与扩张解释之区分必须达到的基本目标。

 

  在前述阐明类推解释的概念及其思维运作结构的基础上,通过对类推(适用)和扩张解释的本质内涵和思维结构予以比较和阐明,我们就可以根本地将两类法律方法区分开来:

 

  首先,对构成类推(适用)和扩张解释的共同思维机制进行剖析,在此基础上才能够发现类推(适用)和扩张解释的分野之关键点。类推和扩张解释的共同的思维机制基础都是考夫曼所言的类型推理”[有时也被简称为类推,但此类推非彼类推(适用)”]。考夫曼所讲的类型推理,不是具体的法律方法意义上的类推,而是作为法律思维一般机制意义上的、以寻求类型为根据的立法与司法思维的实践展开机理,它所揭示的是这样一个普遍规律:现代立法过程不可避免地要借助于分类构建规范体系,而现代司法过程则要借助于类推完成规范的现实化,现代性的法律思维由此全方位地具有类推品格。”(37)概而言之就是,通过将法律事实要件化以提炼出事实要件,然后根据法律事实寻找到认为可以将之涵摄于其下的法律规范,再通过将该规范具体化为规范要件,在规范要件与事实要件之间这种不同性质、不同抽象程度的对应关系中,就可以发现类推(适用)和扩张解释的区分之处,此即分野之关键点。只要是扩张解释,就一定会在所有规范要件与事实要件之间能够完全形成一一对应,其中待解释的概念与对应事实之间形成扩张对应关系”——即对该概念予以扩张解释后能够涵摄对应事实要件。例如,要判断盗窃Q币是否属于盗窃罪,就必须进行扩张解释。广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院在20061230日审结的苏某盗窃互联网Q币造成自治区电信有限公司南宁分公司直接经济损失14661.14元的案件中,就通过对财产进行扩大解释而涵盖Q币这一虚拟财产,找到了做出公正判决之关键。在该案件中,案件事实构成与盗窃罪构成要件之间都能够形成一一对应,要害之处是:在作为盗窃行为客体的Q币与法律概念财产之间通过扩张解释形成的扩张对应关系才是解决问题的关键。由此可见,扩张解释是以类型推理”思维机制为基础的一种具体法律解释方法。对类推(适用)同样要遵循类型推理思维机制,只不过在事实构成规范构成之间,不能形成一一对应关系,而只能找到部分对应,因而类推(适用)本质上是在事实构成规范构成之间相似但非完全对应的情况下使用的一种不严谨的法律方法。这是类推(适用)与扩张解释之间的分野之关键点

 

  其次,通过对类推(适用)的思维机制进行解析,可以完全将其与扩张解释区分开来。类推(适用)的思维机制在于,待决事实的事实构成与相应规范的规范构成之间,除某一结构要素呈近似性关系而外,其它规范要素能够形成一一对应的关系,在这种条件之下,则可以根据该规范对待决事实做出类似性判断;但鉴于这仅仅是一种类似性判断,而非严格意义上的法律涵摄,因此这种判断结果并不具有严格意义上的合法律性,为此需要引进法的目的和价值对判断的结果进行衡量和矫正,直至该结果与法的宗旨相一致。

 

  遵循这一思维机制,就可以对扩张解释和类推做出清晰界定和根本区分。既然扩张解释的要义在于将法律概念的意义扩展到超越于人民大众基于日常语言的共识性理解之外,但又必须落点于法律概念的本有内涵之内,扩张解释的本质就仍不过是对法律概念的本有含义的挖掘,因而完全符合语义学原理的基本要求。但类推(适用)则与之完全不同,类推的本质在于,在没有法律条文可以规范既有法律事实,即所面对的案件事实无法找到合适的法律规范予以涵摄的情况下,则寻求类似的法律规定用以解决当下案件。可见,类推的核心之点在于既有法律事实之构成与法律规范要件之构成的“相似性”而非完全对应。因此,依据某一法律规范对法律案件做出的类推判断,必然只能是一个“近似合理”的结论,而不可能是一个基于正确规范前提的合理决定。那么一般地讲,对于根据类推做出的司法判决,原则上都应当进行“价值衡量”,以权衡这一判决的结论是否真正契合于法的精神和目的。从扩张解释和类推的比较来看,由于扩张解释的意义择取点一定是落在法律概念的内涵之内的,而类推方法对法律概念意义的择取,则不可能落在法律概念的内涵之内,所以,扩张解释是真正意义上的法律解释,而类推本质上已经进入“法律续造”的领域,尽管它事实上并没有创造一条全新的规范,但将既有的规范适用于其涵摄范围之外的法律事实,本质上已与创制新规范无异了。

 

  我们以曾经引起广泛争论的牛黄案为例进行分析:

 

  19973月,农民张某与某肉联厂达成约定,由肉联厂将其两头黄牛宰杀,宰杀后按净得牛肉以每斤22角的价格进行结算,由肉联厂收购;牛头、牛皮与牛内脏等下水归肉联厂,再由张某支付宰杀费7元,于5月进行结算。但在宰杀黄牛的过程中,肉联厂在牛的下水中发现了牛黄70克并将其出售,最终得到2100元价款。后张某到肉联厂进行结算时得知此事,顿觉不平,向肉联厂索要2100元的牛黄钱并遭拒绝,遂向法院提起诉讼。最终法院判决张某与肉联厂平分这2100元的牛黄价款。

 

  法院对此案的判决过程,即是运用了典型的类推(适用)的方法。法院判决张某与肉联厂平分牛黄价款的依据是《民法通则》关于不当得利的规定。根据《民法通则》第92条的规定:没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利的构成要件为:一方取得财产利益而另一方受损失;该利益与损失之间具有因果关系;该财产的取得缺乏法律上的根据。在牛黄案中,肉联厂取得2100元的牛黄价款,有法律依据但该依据不充分——双方有合同在先,牛肉之外的所有下水归肉联厂所有,但下水本身又明显不包含牛黄。如果牛黄价款全部归张某所有,亦缺乏法律依据,因为双方合同已明确规定张某只取得牛肉价款。但如果将牛黄价款全部归于肉联厂,又显然是不公正的。在这种情况下,将牛黄价款在二者之间进行均分,符合法的宗旨和社会正义价值。但法官引用“不当得利”的规定,显然不能将待决案件事实涵摄其下,从构成要件上看,在“没有合法根据”这一要素方面明显不合。如果纯粹根据不当得利得出判决结论,则牛黄价款应全部归张某所有,这一判决设想显然是有失公平的。正是在法的目的或宗旨之下对“不当得利”的类推适用进行利益衡量,才得出双方均分牛黄价款的判决结论。对于这一判决结果,双方都能接受,社会效果较好。管中窥豹,可见类推(适用)方法的思维结构是:待决事实的事实构成与相应规范的构成要件有且仅有一项构成要素(两项及两项以上要素不对应则因差异太大构不成相似性”)不相契合,从而使得事实构成与规范构成要件两者之间虽不完全一一对应但具有较高相似性,在引进利益衡量方法的综合判断之下,适用近似规范可以基本确保规范目的或法的宗旨的实现,因此将这一规范直接适用于该待决事实。

 

  小结:对扩张解释、限缩解释及相关法律方法意义范围的界定

 

  综合前文论述,我们结合图示对扩张解释、限缩解释、目的性扩张、目的性限缩、类推(适用)等法律方法做出概括性区分。从图示可见:(1)文义解释的意义择取范围为A,包括大众共识理解”(E)和第二含义、专家含义、专业含义、行业含义等意义领域,其共同特征是,它们都是基于日常语言达成的共识性理解,只不过分布的具体领域有所不同而已。(2)扩张解释的意义择取范围为B,其内部边界为文义解释的外部边界,而其外部边界则以概念的内涵意义边界为限,所谓法律解释的有效意义射程指的就是这一外部边界。(3)超出扩张解释的外部边界,即超出了法律解释的有效意义射程,则进入目的性扩张、目的性限缩、类推等法律方法的意义择取范围C。之所以将这几种法律方法的意义范围定义在同一领域,盖因其皆为非解释性结论,而是在某种外在于法律的特定目的支配下通过意义扩张、限缩和类推等方法得到的意义点,因而它们都位于法律概念的内涵之外。(4)限缩解释的意义择取范围为D,限缩解释与扩张解释一样,都以文义解释的意义范围为基点,只不过限缩解释是对文义解释意义范围的限缩性择取,因而其意义范围必然小于文义解释,但可能兼跨大众共识理解的意义范围E。从上述区分来看,扩张解释、限缩解释、文义解释之间及其与目的性扩张、目的性限缩、类推(适用)之间的意义界限还是相当分明的。

 

  

 

  扩张解释和限缩解释是论理解释诸种具体方法中最具应用广泛性的方法,同时也是在原理上具有内在勾连性的一对方法论范畴。与其它论理解释方法相比较,扩张解释和限缩解释的逻辑性和推理性特质不是很明显,但却是直接建基于法律概念内涵——外延逻辑关系且以类型推理为基本思维机制的解释方法,因而阐明概念的内涵——外延逻辑关系与思维机制就成为洞悉这种解释方法之本质的关键和重要路径依赖。同时,鉴于扩张解释和限缩解释必须通过对概念内涵的扩张或限制进而界定其外延范围才具合理性,因而,一方面,对概念内涵的界定必须遵循分析哲学和语言哲学有关概念分析的基本原理,同时其解释结论亦必须接受法的精神和目的或曰“规范宗旨”的考量。这就使得扩张解释和限缩解释在相当程度上是一种受限于严格的前提条件、思维机制和操作规则的严谨而规范的解释方法,这也是此种解释方法的一个突出的优良品质。

 

  目前国内学界对扩张解释和限缩解释基本问题的争论,更多地发生于刑事法律领域,尤其在涉及扩张解释与类推的关系时,存在的理论争议比较尖锐,从而使得其在法律方法论的地位和实践应用的合理性与合法性问题就很难得到证立。参见何荣功:《论刑法扩张解释的根据、类型及适用》,载《中国刑事法杂志》2004年第4

  参见王利明:《法律解释学》,中国人民大学出版社2011年版,第132

  姜福东:《扩张解释与限缩解释的反思》,载《浙江社会科学》2010年第7期。

  参见孔祥俊:《法律方法论》(第二卷),人民法院出版社2006年版,第889899

  参见姜福东:《扩张解释与限缩解释的反思》,载《浙江社会科学》2010年第7

  参见谢晖:《文义解释与法律模糊的释明》,载《学习与探索》2008年第6期。

  参见陈金钊:《法理学》,山东大学出版社2008年版,第481

  参见梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第214页。

  参见郑玉波:《民法总则》,三民书局1979年版,第20-21页。

  参加疏义红:《法律解释学实验教程:裁判解释原理与实验操作》,北京大学出版社2007年版,第82

  (11)参见周锦依:《区分扩张解释与类推适用之语义分析新视角》,载《法治研究》2014年第7期。

  (12)参见姜福东:《扩张解释与限缩解释的反思》,载《浙江社会科学》2010年第7期。

  (13)参见刘志远:《刑法解释的限度:关于合理的扩大解释与类推解释的区分》,载《国家检察官学院学报》2002年第5期。

  (14)参见陈鸿杰:《罪刑法定与司法解释》,载《湖北职业技术学院学报》2003年第2期。

  (15)参见李海东:《日本刑事法学者》()(中国)法律出版社/(日本)成文堂联合出版1995年版,第178-179页。

  (16)AleksanderPeczenilk,OnLawandReason,Boston,KluwerAcademicPublishers,pp.388-391.

  (17)曲新久:《区分扩张解释与类推适用的路径新探》,载《法学家》2012年第1期。

  (18)H.L.A.Hart,TheConceptofLaw,OxfordUniversityPress,1961.“preface”,p.V.

  (19)参见[]前田雅英:《罪刑法定主义与实质的构成要件解释》,载《现代刑事法》2001年第一号,第31页。转引自张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第120页。

  (20)参见何荣功:《论刑法扩张解释的根据、类型及适用》,载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

  (21)刘志远:《刑法解释的限度:关于合理的扩大解释与类推解释的区分》,载《国家检察官学院学报》,2002年第5

  (22)参见魏治勋:《文义解释的司法操作技术规则》,载《政法论丛》2014年第4期。

  (23)AleksanderPeczenilk,OnLawandReason,Boston,KluwerAcademicPublishers,pp.388-391

  (24)魏治勋:《论文义解释方法的细分释法功能》,载《法学杂志》2014年第8期。

  (25)参见维基百科”Goldenrule词条,http://en.wikipedia.org/wiki/Golden_Rule2017217日登录。

  (26)魏治勋:《文义解释在法律解释方法中的优位性及其限度》,载《求是学刊》2014年第4期。

  (27)关于规范性与事实性的关系,参见[]汉斯.凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社2001年版,第49-5039页。

  (28)关于休谟难题休谟问题,即所谓从能否推出应该,也即事实命题能否推导出价值命题,它是休谟在《人性论》中提出的一个著名问题。休谟以前或同时代不少哲学家认为,道德可以如几何学或代数学那样论证其确定性。但休谟看来,对道德问题科学是无能为力的,科学只能回答是什么的问题,而不能告诉我们应该怎样的问题。参见[]休谟:《人性论(下册)》,关文运译,商务印书馆1991年版,第509—510页。

  (29)关于事物本质的论述,参见[]亚图考夫曼:《类推与事物本质”——兼论类型理论》,吴从周译,台北学林文化事业有限公司1999年版,第95-126页。

  (30)RonaldDworkin,Law'sEmpire,TheBelknapPressofHarvardUniversityPress,1986,p.288.

  (31)杜宇:《刑法上之类推禁止如何可能?》,载《中外法学》2006年第4期。

  (32)曲新久:《区分扩张解释与类推适用的路径新探》,载《法学家》2012年第1期。

  (33)需要特别指出的是,作者在这里混淆了类推解释类推适用,而将二者看作了同一事物。关于类推解释类推适用的区分,笔者将另撰专文论述

  (34)利子平:《论刑法中类推解释与扩张解释的界限》,载《华东政法大学学报》2010年第4期。

  (35)王唯宁:《罪刑法定视野中的类推解释与扩张解释》,载《大连海事大学学报(社会科学版)2015年第1期。

(36)参见何荣功:《论刑法扩张解释的根据、类型及适用》,载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

  (37)魏治勋:《论现代法律思维的类推品格》,载《东岳论丛》2009年第5期。

来源:《法学论坛》2018年第05期

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责任编辑:李宇

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