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论金融监管竞争及其法律治理


发布时间:2019年10月23日 冯辉 点击次数:86

[摘 要]:
金融监管 监管竞争 公私融合 公共产品供给型监管 监管协同
[关键词]:
监管竞争是中国金融监管体制的重要特征。金融监管机构之间竞争格局的形成,起源于监管的管控传统,为提高监管效率的现实需要所逐步推动,并在高速增长的金融产业利益中得以强化。新的国务院机构改革方案改变了监管竞争的形式,但并未改变其实质和动因。监管竞争对金融市场形成了复杂的制度效应,在细化监管分工、提高监管效率的同时增加了监管协同的难度,在增强监管能力的同时加深了金融市场对监管的依赖,在加快监管法制建设的同时加剧了“立法主义”的倾向。目前以央行牵制和机构及人事调整为主的治理策略,无法解决金融监管竞争带来的负外部性,反而会削弱其内涵的制度竞争力。在混业经营与分业监管的大背景下,合理的法律治理进路应是激励监管机构从监管权威导向的竞争转向公共产品供给导向的竞争,构建有效、实质性的监管协同机制以抑制监管竞争的负外部性,促进法律监管规则与行业性监管规则、金融企业内部监管规则之间的衔接,强化金融监管法律规范的私人实施。

  金融监管体制改革一直是我国经济体制改革中的重点和难点。以2003年中国银行业监督管理委员会[1]成立为标志,我国实行了多年的“一行三会”特别是证监会、银监会和保监会构成的“分业监管”体制。这一体制虽受学界及实务界诟病,特别是在2008年美国次贷危机引发全球金融监管变革浪潮下显得“脱节”,却为我国金融监管体制改革所坚持。[2]改革应注重国情,审慎对待金融监管体制的“地方性”。本文认为,经过多年发展,各金融监管机构间已形成监管竞争格局,对金融市场具有多重复杂效应,应予高度重视。应促使金融监管竞争在法治的激励和约束下规范发展,从而在理论上解决金融监管走向之争,并在实践中最大限度地实现金融监管与金融产业发展之间的平衡。

 

  一、竞争、监管竞争与金融监管竞争

 

  (一)竞争与监管竞争

 

  竞争是市场经济的要素。构建监管竞争的分析框架,需要借助古典经济学的自由市场竞争理论,并对由其过渡到监管竞争理论过程中发生的变化进行辨析。竞争可以实现个体意义上的优胜劣汰,并在整体意义上提高资源配置效率;实践证明,这是比计划和指令更有效率的方法。当然,自由市场竞争也存在负外部性,比如引发超越市场自身调整能力的周期性通胀或通缩,或滋生不正当竞争和垄断,从而需要宏观调控、“反不正当竞争法”和“反垄断法”等。

 

  监管是政府及其部门的职能。从自由竞争过渡到监管竞争,竞争理论基础的最大变化是竞争主体从以利益最大化为目标的市场主体,变成了负有监管等公共管理职能的政府及其部门。问题是:其一,政府及其部门并不以经济利益最大化为目的或受到拘束,所以自由市场竞争中的动力不复存在。[3]其二,政府及其部门的地位与职能都由法律确立和保障,不受优胜劣汰的约束。其三,如果监管职能仅体现为对法律规范的执行,则监管的统一性更重要,差异化的竞争不仅没有必要,而且可能出现寻租、监管套利等负外部性。换言之,监管竞争的成立前提应包括:不同的政府及其部门间,有彼此独立、具有竞争关系的监管利益;在竞争中的表现虽不会产生“劣汰”效果,但“优胜”激励足够大;监管不是被动执行法律规范,而是蕴含着系统的公共管理/治理职能,与发展、增长等产业利益以及消费者福利等密切相关。从制度经济学、行为经济学和新公共管理理论等学说层面看,国家/政府被视为经济增长的内生因素,“重要的是政府活动的质,而不是量”。[4]国家/政府通过制定和实施法律、调控、补贴或投资等各种方式介入市场经济的运行,分享经济增长获得的利税等有形收益,以及社会稳定、民众向心力、政府权威等无形收益。在此背景下,监管不再局限于“管控”,而蕴含着发展、增长、风险控制等综合“治理”职能。与市场分工一样,经济与社会治理的复杂性、多元性和专业性也要求监管分工,监管效果同样会获得监管对象的反馈和评价。监管规则的被遵从度和实施效率、媒体和公众对监管效果的评价、作为监管对象的产业发展状况、投资者的经济利益,也都会成为评价监管绩效的指标。这些观点解释了监管竞争的发生条件,也形成了监管竞争的基本分析框架。

 

  实践层面,监管竞争或广义的公共部门间竞争也很常见。比如,改革开放以来中国地方政府间围绕“经济争胜”展开的竞争,“成了中国经济发展、社会进步和制度创新的一种最重要的力量”。[5]公共部门竞争会带来负外部性,监管竞争还可能引发监管套利、“监管竞次”即向低标准看齐的道德风险等问题。“监管机构为了取悦本部门利益集团、吸引潜在监管对象或扩展监管势力范围,竞相降低监管标准,以致降低了整体监管水平,损害了消费者(投资者)和社会公共利益。”[6]由此,有必要加强法律规制。

 

  (二)金融监管竞争的特殊性

 

  竞争发生的前提是竞争主体处于相同或相似领域。但实践中,市场竞争领域中伴随分工深化和技术发展,竞争领域会发生变动,如在以争夺“流量”为核心的互联网行业竞争中,视频网站与游戏网站尽管属于不同领域,也会发生“入口”竞争。公共部门竞争源自政府在经济与社会治理中的变革,如2018年国务院机构改革之前的反垄断执法由国家工商总局、商务部和发改委分掌,因监管对象同属垄断行为,三者在执法权威(如监管规则的被遵从度)、执法绩效(如立案与结案数量、处罚金额等)等领域也存在竞争关系。[7]

 

  具体到金融监管,虽然各金融产品形式和内容不同而属不同领域,但在给定市场流动性的约束下,不同金融产品及金融组织在吸引投资者上形成了竞争。监管客体层面的竞争延伸到监管主体层面,监管绩效的差异也会影响投资者的选择,反映为不同金融产业的GDP产值、资产与利润规模、税收贡献等。无论怎样强调监管“独立”于产业,产业利益也会构成监管的一种边界,毕竟监管需以产业的存在和持续为前提。这就在壮大产业规模、吸引更多投资者等经济性利益层面构成了监管竞争。此外,在扩大监管范围、提高监管规则的影响力和被遵从度、强化监管的权威性与市场认同度、增加自身在金融监管体制中的话语权等非经济性利益层面,金融监管竞争也会发生。

 

  金融监管竞争的特殊性还在于,监管机构与监管对象出现融合,这在金融市场后发国家更为明显。相对而言,美国、欧盟等金融市场发达国家或地区的金融监管经验更强调监管独立于产业,侧重于系统性风险控制、投资者权益保护和救济等比较“纯粹”的监管职能,以此“提高市场透明度、防止银行过度承担风险、保护金融消费者权益和防止金融欺诈”。[8]但后发型、追赶型的金融市场中,监管与产业很难分割,金融市场对政府同时拥有监管诉求和发展诉求,且政府不可偏废两者。包括中国在内的很多转型国家,金融监管机构壮大与金融产业发展的轨迹基本一致。正是壮大金融产业、吸引投资者等经济性利益竞争的约束,迫使监管机构选择更符合实践需要、更具有“地方性”的监管模式;正是提高监管权威性等非经济性利益竞争的约束,迫使监管机构不断试错、纠错,提高监管规则的合理性和监管的实际效果。因此也减少了发生“逐底竞争”等理论上常见弊端的可能性。[9]在此背景下,金融监管竞争的负外部性主要在于,监管“嵌入”产业发展并演化为一种综合性的治理机制后,产业容易对监管形成依赖。监管职能和发展职能出现混同、过度追求监管影响力的显性指标如立法数量、处罚规模、监管资源分配等,会导致监管的纠错能力和创新能力下降,并忽视监管基础设施如监管协同、监管信息交换等建设,这也为相应的法律规制增加了难度。

 

  二、中国金融监管竞争格局的形成与表现

 

  (一)中国金融监管竞争格局的形成

 

  竞争的前提是存在多个竞争主体,金融监管竞争需以分业监管为基础。以监管机构的成立、重要的法律法规和其他规范性文件的颁布等为标志,从制度演进的过程看,中国金融监管竞争肇始于1992年10月国务院证券委员会和证监会的成立,改变了《中华人民共和国银行管理暂行条例》(1986)确立的由央行统一监管所有金融机构即“混业监管”的格局。1993年12月,国务院发布《关于金融体制改革的决定》(以下简称《金改决定》),提出要确立和强化央行独立的宏观调控职能,并明确提出“保险业、证券业、信托业和银行业实行分业经营”。1995年《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)和《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)的颁布,进一步剥离了央行的金融监管职能。1998年6月,国务院证券委员会并入证监会,央行也将证券监管权全部移交给证监会,进一步做实了证监会的监管权。1998年11月,保监会成立并依托《保险法》明确了监管职能。2003年,银监会成立并依托《中华人民共和国银行业监督管理法》(以下简称《银行业监管法》)明确了监管职能。“一行三会”的分业监管格局正式形成,监管竞争具备了机构与组织基础。

 

  但有了分业监管不等于会自然发生监管竞争。从制度发生逻辑看,我国金融监管机构之间分业监管和监管竞争的形成,起源于金融监管的管控传统,并为提高金融监管效率的现实需要所逐步推动。从计划经济向市场经济转型,政府的经济与社会治理不可避免地会延续管控的历史传统。加上金融市场彼时属于新生事物,政府监管能力远未成熟,由央行实行集权、统一监管乃是必然结果。但市场发展会形成并强化分工,从而加大集权和统一监管的成本,损害管控型监管的效果。市场分工的客观规律要求监管分工,[10]此时是在统一的监管部门下设立不同的监管分支机构,还是设立多个职能独立的监管机构,主要取决于当下和未来金融市场的体量,以及编制、人力、物力等监管资源的供给。从发展的眼光看,设立多个独立监管机构更有助于提高监管效率,并保证管控型监管对市场的覆盖面和精准度。尽管分业监管导致监管机构处于不同金融市场,但“三分法”的相对模糊、交叉领域的客观存在以及逐渐兴起的各种程度和形式的混业经营,[11]促使各监管机构为加强对金融市场的管控,不得不积极主动地扩大监管对象、扩大自身监管规则的适用范围、在交叉领域抢占监管权,从而形成监管竞争。

 

  高速增长的金融产业利益是推动监管竞争不断强化的因素。金融监管与金融产业密切相关,监管职能与产业发展职能高度融合,这种相关性、融合性越突出,监管竞争就会越激烈。除了金融监管的管控传统,转型与发展中的金融市场对监管的实际需要,也是分业监管以及监管竞争的重要动因。剥离央行的微观监管职能,源于市场对塑造央行宏观调控职能日益强烈的需求。1992年成立证监会正是源于央行统管所有金融产业所导致的弊端,[12]以及保险业特别是银行业受到严格管控、市场只能在证券业找到突破口等现实约束。随后,保险对于经济和社会发展的价值日益突出、保险业的迅速发展等因素推动了保监会的成立。央行最后剥离的商业银行监管职能,也是彼时金融市场体量最大、风险隐患最多、负外部性最为突出的领域,央行对银行业监管职能和产业发展职能的权衡最为慎重,故而银监会的成立也最晚。可见,分业监管并不是人为设计的结果,而是金融市场分工不断细化的客观规律以及对监管分工的客观要求使然。与发达国家不同,中国金融监管及监管规则没有成熟的金融市场及市场规则作为基础。中国金融监管具有转型经济普遍存在的“干中学”特征,这也导致产业发展的指标成为衡量监管/治理绩效的重要标准,促使各个监管机构在加强管控、争夺管控型监管权之外,在监管规则的体系性、合理性、实际执行程度、投资者权益保护力度等领域展开竞争。当然,这一层面的竞争产生了复杂的多重效果,特别是管控型监管传统对监管竞争构成了体制性的约束,导致产业对监管逐步形成依赖并不断强化。

 

  (二)中国金融监管竞争的具体表现

 

  1.产业发展职能层面的金融监管竞争

 

  为促进自身分工监管领域的壮大、吸引更多投资者进入自身监管的金融市场、提高自身监管规则的被遵从度和市场认同度等指标,原有的三大监管机构之间的竞争主要体现为:

 

  首先,回应市场创新需求,降低市场准入门槛,开放金融机构的业务范围。准入是金融监管的核心工具,业务范围准入规则上的宽严尺度及变化体现出监管机构对金融市场创新的态度,由此引发三大机构的竞争。为了适应金融市场创新特别是金融衍生品交易的发展,《证券法》在1998年颁布时曾明确禁止证券公司开展融资融券业务,但2006年《证券法》修订时放行,证监会2015年颁布《证券公司融资融券业务管理办法》促进了该业务的实际开展。保监会2010年颁布《保险资金投资股权暂行办法》和《保险资金投资不动产暂行办法》,开放保险资金市场化投资的渠道。银监会2005年颁布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》,开放商业银行个人理财业务,后根据市场需要陆续放开商业银行理财业务类型,并在2018年颁布的《商业银行理财业务监督管理办法(征求意见稿)》(以银保监会名义颁布),开放了更多商业银行的理财业务。

 

  其次,打破监管权垄断,积极拓展交易所和行业协会的监管职能。在证券市场监管方面,证监会2001年颁布《证券交易所管理办法》明确了交易所的监管权限,随后不断向上海和深圳两大证券交易所下放“一线监管权”。2018年颁布的《证券交易所管理办法》强化交易所的监管职能。银监会和保监会打破监管权垄断主要体现为强化行业协会的监管职能,具体形式是授权行业协会以颁布“业务规范”“业务指引”的方式实现自律监管。

 

  最后,提高监管措施特别是处罚的透明度,强化金融投资者/消费者的民事权益救济。证监会、银监会和保监会都在官网上设置了行政处罚的信息公开窗口。保监会于2011年10月成立了保险消费者权益保护局,银监会于2012年9月成立了金融消费者保护局,证监会于2011年12月成立了投资者保护局,并积极推动国务院和最高人民法院落实对投资者/消费者的民事权益救济。《国务院办公厅关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》(2013年)提出“研究扩大证券投资者保护基金和期货投资者保障基金使用范围和来源”,以此在大规模侵权中扩大对投资者/消费者的损害赔偿能力。《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年)提出“因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件,立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件”,显著减轻了投资者/消费者提起证券民事赔偿诉讼的负担。[13]

 

  2.侧重于管控的监管职能层面的金融监管竞争

 

  在侧重于管控的监管职能层面,为了扩大自身监管规则的适用范围和对市场的影响力,强化自身的权威性和威慑力,三大监管机构之间的竞争主要体现为:

 

  首先,扩大监管识别标志。比如依靠对“证券”的扩大解释,证监会逐步将证券投资基金、股指期货及相应的金融组织纳入监管范围。[14]通过《银行业监管法》(2003年)对“非银行业金融机构”的解释,银监会很早就将金融资产管理公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等纳入了监管版图。依靠保险资产管理公司由保监会负责设立审批这一“机构监管”的基本理由,保监会在2004年颁布《保险资产管理公司管理暂行规定》,在资产管理市场尚处于起步时就将保险资产管理公司划入自己的监管领地。

 

  其次,在交叉金融领域抢占监管权。分业监管对应的主要是机构监管,但金融产品和交易往往会打破这种原则性的划分而出现交叉领域,从而引起监管竞争。比如,近年来兴起的交叉金融产品的典型代表——同业投资行为,即金融机构购买同业金融资产(比如金融债、次级债等在银行间市场交易的同业金融资产)或特定目的载体(比如商业银行理财产品、信托投资计划等)的投资行为,因同时涉及多类金融机构,在机构监管原则下就会出现监管权重叠。银监会2013年颁布《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》,对商业银行的同业投资进行监管,这也导致其在2014年由人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局联合颁布的《关于规范金融机构同业业务的通知》中占据了更重要的监管地位。

 

  最后,加强对新型金融产品和交易的监管敏锐度和威慑力。新型金融产品和交易与交叉金融产品和交易有一定的重合,但其主要来自于新技术引发的金融市场创新,有的涉及交叉领域,有的则未必。比如,网络借贷特别是个体网络借贷(P2P)并不涉及交叉金融领域。在央行等十部委2015年7月联合颁布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(以下简称《互联网金融意见》)之前,银监会在2011年就颁布了《关于人人贷有关风险提示的通知》,强化互联网借贷市场对监管的预期;在《互联网金融意见》颁布后,银监会又联合工信部等部门于2016年颁布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,进一步夯实对网络借贷平台的监管职能。

 

  三、金融监管竞争的复杂效应与制度症结

 

  由于目标和约束机制不同,无论市场抑或监管机构自身,对监管竞争的效果均缺乏与市场竞争同样明确的评价标准。此外,金融监管内生于金融产业发展、监管职能和产业发展职能相融合,也导致对监管规则合理性的判断会出现分歧。在这种背景下,监管竞争对金融市场的效应呈现出复杂性、多元性,反映出中国金融市场和金融监管存在的诸多制度症结。

 

  (一)在细化监管分工、提高监管效率的同时增加了监管协同的难度

 

  监管竞争促进了监管分工并提高了监管效率。分工和效率的强化首先可以避免监管懈怠,降低对监管者的监管成本。监管分工的细化和深化形成了相对独立的责任区域,但责任边界的相对模糊,又激励监管机构在交叉领域和新领域抢占监管权。监管效率的提高保证了监管的敏锐度,强化了监管的覆盖面、精准度和威慑力。相对于瞬息万变的金融市场创新而言,监管的滞后性是一种正常现象。滞后性在客观上给了市场创新必要的空间,但也增加了风险失控的危险。在风险控制成为金融监管的核心目标和方法、及时发现风险并作出预警成为决定风险控制效果之关键的客观情况下,监管竞争形成的监管敏锐度、覆盖面、精准度和威慑力实现了市场主体(大多数,特别是证券公司、商业银行和保险公司等正式金融机构)的合规意识,提高了市场对于监管机构将基于风险控制而及时填补监管空白的预期,从整体上提高了风险控制的水平,降低了金融监管规则的执行成本。这在互联网金融等新金融领域表现得尤为明显。

 

  但监管竞争的发生和强化,客观上形成了在各自领域均十分强势的监管机构。尤其是监管机构同时拥有立法权和执法权,加上法院一般不对金融监管规则的合理性进行司法审查,这种“全能监管者”的地位带来了一系列的负外部性,特别是增加了监管协同的难度。在监管竞争机制的作用下,抢占监管权成为各个监管机构的第一选择,这就给有效的监管协同制造了障碍。始于2013年并由央行牵头的金融监管协调部际联席会议制度,多停留于形式上的联合立法,而缺乏监管职能等实质层面的协同;主要目的在于划分监管责任,而不是寻求解决交叉性金融产品和新金融产品系统性风险控制的办法;发生机制具有比较明显的被动性和“灭火性”,一般都是在突发性事件引发系统性金融风险或引发大规模市场损害后基于应急而实施。

 

  (二)在增强监管能力、壮大金融产业发展的同时加深了市场对监管的依赖

 

  随着金融市场的不断壮大,金融业产值在整个GDP中的比重越来越高,金融监管机构在行政机关体系中的话语权也越来越大,监管体制机制和措施等各个层面的监管能力也得以不断加强。这种良性互动效应,与监管机构之间围绕着产业发展职能和监管职能的竞争无疑密不可分。比如保险市场和保监会,相对于国有金融资产占据较大比重的银行业市场(特别是银行间同业市场),以及以上市公司(特别是国有上市公司、银行和地产类上市公司)股票发行和交易作为核心的证券市场而言,无论是整体规模、单一产品回报、对金融市场和实体经济的影响力以及对投资者的吸引力,都处于明显的弱势地位。但在保监会有意识地降低市场准入门槛、放松事前监管、利用监管滞后容忍并刺激市场创新的策略下,以万能险、保险资产管理业务为代表的保险市场创新近年来呈现井喷状态,在各项经济指标上迅速向银行和证券市场靠拢,也连带着显著强化了保监会的监管权威和影响力。

 

  但与此同时,监管与金融产业利益的融合形成的制度惯性也导致产业对监管形成依赖。金融产品的合法性取决于监管机构(或其授权的行业协会)的明确认可,市场创新依附于监管规则成为普遍现象。对于尚处于成长中、尚未出现明显的负外部性、对于满足市场投融资及消费需求具有积极作用的新金融产品,监管机构会相机抉择,拉长监管滞后曲线以培育市场力量,比如“校园贷”“余额宝”“股权众筹”等互联网金融产品。但倘若突破上述底线,特别是发生了暴力催收、欺诈或诈骗等大规模侵权等事件,监管机构则立马祭出封杀大旗,以便对市场形成监管威慑。此外,由于不同监管机构面临的特定产业环境、肩负的具体监管职能等约束不同,对两大职能之间主次关系的判断标准也会有因时因地的差异,从而形成局部放松监管。比如对于保险资产管理业务,保监会对市场的回应最早也最为正面,有效刺激了市场创新,促进了保险资管市场的繁荣。但是这种由监管机构主导、在监管竞争下形成的局部放松监管缺乏稳定性,无法令市场形成规则预期,所以往往会刺激市场的投机行为,从而产生“洼地效应”即监管套利,迫使监管规则向管控的取向收缩。金融资产管理业务最终走向统一监管就是例证。[15]最后,产业对监管的依赖还导致了产业波动殃及监管公信力。市场波动、投资利益得失影响监管权威性和社会认同感的稳定性,导致部门监管规则的实际效果大打折扣。在监管竞争中越强势、对产业嵌入程度越深的机构,在这种波动和得失中受到的影响也越大。比如股指涨跌、有系统性影响的个股表现,往往成为判断证监会监管规则合理性和监管绩效的“民意标准”。[16]

 

  (三)在加快监管法制建设的同时加剧了“立法主义”的倾向

 

  在“全能监管者”的制度激励下,监管机构在规则制定权方面的竞争在较短时期内形成了基本覆盖市场监管需求的监管法制体系,而且通过竞争赋予了监管法制体系的弹性和成长性。监管竞争塑造的这种“法制体系”正面效应是不仅在形式上使得金融市场处于“有法可依”的状态,而且从市场的敏锐度、覆盖面、精准度和威慑力等方面形成市场对监管的预期,使得中国金融市场在不断向发达金融市场转型、复杂性和系统性风险不断加深的过程中未爆发重大金融危机,并对系统性金融风险和群体性、突发性金融违法事件能够有效控制和迅速解决。

 

  但监管竞争也加剧了“立法主义”的倾向。监管竞争刺激各个监管机构倾向于通过立法竞争抢占和扩大“地盘”,从而加剧监管对市场的管控,并引发监管抢占、监管重叠和监管过剩等负面效应。市场化改革的整体取向、壮大各自分工监管市场的发展、吸引更多投资者进入各自分工监管市场等因素,可以构成监管机构对于金融市场强化管控的约束。但监管竞争产生的上述负面效应,则极大削弱了这种约束机制的功能。上述各个因素的综合和彼此强化,形成了立法越多距离法治反而越远、“法律越多但秩序越少”的“立法主义”。[17]如果以是否符合社会发展的客观规律、是否满足社会对规则治理的需要为标准,法律(侧重于功能)与立法(侧重于程序)存在显著的不同。中国金融监管的管控传统放大了“法律与立法”之间的罅隙。尽管在产业发展职能上的监管竞争会在管控型立法中撕开一些市场导向的口子(比如前述保监会关于保险资管业务的立法),但是一俟产业发展初具规模,管控传统及其连带的“风险控制高于一切”的倾向便会继续主导监管立法。监管竞争加剧了这一逻辑和结果,导致监管反而屡屡成为市场负外部性的重要来源。

 

  四、中国金融监管竞争的法律治理进路

 

  (一)改变以央行牵制和机构及人事调整为主的监管竞争治理传统

 

  与改革中的其他领域一样,监管竞争的正面效应具有浓郁的“地方性”色彩,也构成了独特的制度竞争力。长期来看,中国金融市场的转型仍将持续,监管竞争依然是解决监管与产业利益高度相关、监管职能与产业发展职能高度融合所带来的两难困境的“次优选择”。所以应在制度上承认金融监管竞争并予以有效激励。此外,实践证明,监管竞次、监管套利等监管竞争在理论上或域外实践中常见的负外部性在中国金融监管环境中并不常见。中国金融监管竞争最大的负外部性或者说治理任务,是管控传统塑造出的强势监管机构在竞争机制作用下与金融产业高度融合,妨碍有效、实质性的监管协同,加剧市场对监管的依赖,立法主义形成的监管规则过剩增加规则执行成本和市场的运行成本,监管成为市场负外部性的来源。

 

  就此而言,传统以央行牵制和机构及人事调整为核心的监管竞争治理策略应调整。长期以来,由央行牵制三大监管机构是在功能层面治理监管竞争的主要方法。由于缺乏监管权分配的顶层设计,从《金改决定》开始启动分业监管,到“一行三会”的监管格局形成,再到之后的监管实践,央行一直处于事实上的强势地位。[18]尽管金融监管体制改革在纸面上的原则是不断剥离央行的监管职能、强化宏观审慎管理职能,但三大监管机构的监管职能来自于从央行监管职能中的不断剥离,导致他们的监管权受到央行分权和放权意愿及制度安排的约束。这一方面为央行在金融监管中的强势地位奠定了基础,另一方面也加剧了监管机构的竞争以及对市场的管控,以超越央行约束强化各自的监管权威和对市场的影响力。所以央行牵制策略实际上只会加剧监管竞争并强化监管对市场的管控。此外,央行的宏观审慎管理职能是新近强调的改革取向,实践中央行在具有系统重要性的领域一贯有实施行为监管的传统。而三大监管机构实际上也具有一定的审慎管理特别是微观审慎管理职能。[19]在管控传统深厚、问题导向明显、以风险控制为核心的金融监管大环境下,宏观审慎、微观审慎等目标监管更多地停留在改革取向层面,与金融监管的实际情势并不严格相符。[20]强化央行对监管机构的牵制无疑会放大央行的行为监管职能,从而与推进央行的宏观审慎管理背道而驰。总之,监管竞争需要以有效、实质性的监管协同作为治理策略,而不是央行牵制。

 

  除了央行牵制,在行政组织层面,一直以来对监管竞争的治理策略主要是相机调整监管机构及相关的人事安排。三大监管机构在编制上属于国务院直属事业单位,但其在公共治理中的角色、肩负的监管职能以及对市场的影响等方面,却与许多重要的国务院组成部门更为接近或更为突出。这也导致其机构设置和人事安排除了在行政组织层面受到“换届”“轮岗”等政治规则约束外,也会因市场波动、突发事件等而发生变动。[21]此外,随着行政机关知识结构的改变,对金融监管的专业性认知不断加强,学者、专家以及实务界人士的观点和建议也在不断影响金融监管在组织机构及人事安排上的决策。就此而言,2018年国务院机构改革决定将银监会和保监会合并为银保监会,也可以视作通过机构及人事调整治理监管竞争的一种策略,但不应过度解读这种调整蕴含的治理导向。金融市场的分工与合作并存,在混业经营已经成为普遍现象的当下,分业监管无法做到与细分市场一一对应,也无此必要。相比证券,银行与保险在产品属性上相对更加接近,在机构精简的客观要求下,设立银保监会是成本更低、负外部性更小的方案。从行政组织层面来看,银保监会的设立可能更多是在“简政放权、放管结合、优化服务”等要求下落实减少正部级和副部级机构的要求,[22]并不意味着统一监管机构的趋势。对此更不宜以反垄断执法机构的统一作为例证,在监管传统、机构产生历史以及监管与市场的关系上,二者均有较大差别。从金融监管层面来看,成立银保监会导致在同一行政层级序列上由“三会”变“两会”,但无论未来银行业监管部分和保险监管部分如何定名,二者之间的竞争不会消失。而且从银保监会成立以后发布的监管规则来看,由原银监会和原保监会发布的监管规则现在均以银保监会的名义发布,在规则层面与证监会维持同等的法律位阶序列,这也为延续金融监管竞争创造了条件。总之,银保监会的成立为监管竞争基础之上的监管协同开辟了新的试验场,但不宜作为监管竞争的治理策略。随着政府深度介入经济与社会发展,行政机关的机构和人事调整等政制安排对市场的外部性也越来越大,这在金融监管中表现得尤为明显。基于推进行政体制改革、保持公共部门组织弹性等考虑固然可以相机调整政制安排,但应高度审慎、因时因地制宜并予以充分的解释说明,而不应闭门决策、顾此失彼从而为顶层设计、统筹协调制造障碍。“把金融监管规则真正还原为市场和技术规则,而不是人际和政治之术,才是对金融市场实施有效监管之正道。”[23]

 

  (二)从监管权威导向的竞争转向公共产品供给导向的竞争

 

  公共部门竞争治理的关键在于引入激励机制。无论是提高监管质量还是塑造可欲的竞争秩序,监管竞争的法律治理进路均应转向激励。对监管竞争的治理应侧重于对竞争导向的引导,促进监管竞争从监管权威导向的竞争转向公共产品供给导向的竞争,尤其是强化金融监管基础设施建设层面的竞争。

 

  为强化监管敏锐度、覆盖面、精准度和威慑力而在扩大识别标志、抢占交叉领域监管、强化新领域监管等方面的竞争,都可以归类为监管权威的竞争。在管控传统和监管与产业利益高度融合的作用下,围绕监管权威的竞争强化了监管对市场的管控,容易引发监管对市场规律的背离。即使是顺应市场化改革导向、侧重产业发展职能的局部突破,也多因管控的宏观约束而形成并加深产业对监管的依赖。要从根本上改变这一局面,就必须引导和激励监管机构转变竞争导向。现代金融市场对监管的诉求具有多元性,不仅仅有规范市场准入秩序、处罚违法行为的一般性监管需求,还需要监管机构运用公共权力组织在资源、政策等多方面的便利与优势,提高行业整体效率、减少交易费用,解决整个产业在发展中存在的瓶颈、提高产业的风险控制能力并且在出现系统性风险时及时化解,从而促进产业发展、增强产业竞争力。监管职能和产业发展职能的融合,要求监管成为金融市场的内生因素而非外在于金融市场的干预性力量,发挥监管在统筹协调、利益平衡、资源组织与动员、信息披露、风险控制、损害救济等多个方面的比较优势而非局限于行政许可和行政处罚的“看门人”和“灭火器”。易言之,监管应成为一种公共产品供给行为,从管控型监管转向公共产品供给型监管。[24]从功能和作用机制看,公共产品供给型监管作为内生因素促进产业增长和持续的核心,是提供产业发展所需要的公共产品,在尊重市场规律的前提下发挥政府之手的比较优势,为市场和社会提供正外部性。从基本取向看,这种监管模式是开放、动态、灵活的,既强调监管对违法行为的惩戒功能,更强调其对产业的促进功能、对市场主体预期的引导功能,追求安全、秩序、效率和增长等多重目标的兼容。从监管权的分配和监管规则体系来看,提倡多元化监管、社会化监管,促进法定监管机构与行业协会、企业本身在监管规则上的协同。从方法和手段来看,审批和惩戒不再作为最重要、最常用的监管手段,而大量引入信息披露、信用评级等专业性、信息性监管工具以及风险监测、危机预警等动态化、常规化的监管工具。同时,高度重视引入风险基金、责任保险等市场化工具实现风险分担,提升产业整体的风险控制能力和损失承担能力。实践中,三大监管机构在回应市场创新需求、降低市场准入门槛、开放金融业务范围、积极拓展交易所和行业协会的监管职能、提高行政处罚的透明度和强化市场主体民事权益救济等方面的竞争,已经体现出监管的公共产品供给属性。当务之急是通过合理的激励机制强化这一层面的监管竞争,提高各个分工监管领域公共产品供给的质量,提升整个金融监管体制与市场规律的契合程度,弱化监管嵌入市场带来的负外部性。

 

  具体而言,一是在公共政策上激励监管创新,允许监管机构试错、纠错,遵循现代公共管理对行政机关“概括授权、相机抉择”的基本规律,并契合监管竞争的内在机理,激励监管机构在监管类公共产品供给上展开竞争。二是构建对监管绩效的多元化评估机制。应鼓励并支持新闻媒体、行业协会、研究机构以及国际组织等第三方机构对监管规则的实施效果进行专业评价并通过媒体和互联网等渠道公开发布,[25]通过声誉约束机制激励监管竞争从强化监管权威转向完善公共产品供给,提升监管规则的科学性与合理性。三是以前述两点为基础,构建由角色定位、说明回应、违法责任构成的“三段式”问责制,[26]作为监管竞争法律治理的核心方法,以此实现规制与激励相容。

 

  (三)构建有效、实质性的监管协同机制以抑制监管竞争的负外部性

 

  在市场经济环境中,分工与合作的并存有效抑制了在竞争机制作用下个体追求利益最大化带来的负外部性。在监管竞争中抑制监管套利、监管过剩等竞争负外部性的方法,关键也是在监管竞争的基础上构建有效、实质性的监管协同。

 

  有效、实质性的协同不能局限于以“金融监管协调部际联席会议制度”为代表的简单协作或联合。但与市场环境不同,由于条件和约束机制的差异,金融监管不具备自发形成监管协同机制的条件,因此需要特定的组织基础和职能设置。从金融市场的客观需要来看,有效、实质性的监管协同应满足以下两个条件:一是确保协同组织实体化,要有独立于各个监管机构、在制度安排上具备统筹协调能力的专门组织。二是要强化协同职能的约束力和公共产品供给属性,特别是能够基于监管协同对监管规则进行合法性与合理性审查,并在信息交换、争议解决、绩效评价、公共宣传等监管基础设施层面加强投入和完善。

 

  循此思路,构建有效、实质性的金融监管协同机制的具体建议是:在组织构建层面,应以第五次全国金融工作会议提出并设立的“国务院金融稳定发展委员会”(以下简称“金融委员会”)作为金融监管协同的实体组织。金融委员会在该会议举行后即成立,迄今已经历了两届成员。从其成立说明、人员构成以及职能设置来看,组建该委员会显示出决策层认识到以往的“部际联席会议”制度在监管协同上并未起到实质效果,并开始按照“国务院反垄断委员会”(以下简称“反垄断委员会”)的模式塑造实体化的金融监管协同机构。问题在于,金融委员会的办公机构虽设在央行,但不宜理解为由央行主导,否则不但央行的宏观审慎管理职能与监管职能会纠缠不清,还会重回央行牵制监管机构竞争的旧路。应明确金融委员会独立的组织地位及其监管协同职能的具体构成。在人员组成上,虽然两届金融委员会主任均由时任副总理担任,但第二届委员会的副主任只有一位央行副行长和一位国务院副秘书长,证监会和银保监会负责人只作为成员。[27]从监管协同的角度出发,建议还是参照反垄断委员会的设置,由副总理担任主任、央行和监管机构负责人等均担任副主任,从而夯实监管协同的组织与人员基础。

 

  在职能设置上,除应在金融委员会已经确定的职责中落实相关的协同职能外,关键是确立并推进以下两个职能。其一是监管规则审查职能。金融委员会具有宏观、整体性的金融监管政策制定权,保证监管规则的形式合法性和实质合理性是重要的监管协同目标。除了解决监管过剩、监管空白、监管规则之间的重叠或冲突等问题,还需要纠正各监管机构制定的与金融监管政策不相符的具体监管规则,这就涉及对监管规则合法性(形式)审查与合理性(实质)审查。合法性审查要求金融委员会强化对监管规则的审查和整合,及时发现问题并纠正。合理性审查则需要借鉴发改委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办联合颁布的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(2017)的规定,构建金融监管规则合理性审查制度,由金融委员会对各监管机构单独或联合制定的监管规则进行合理性审查。[28]未进行或未通过合理性审查的,不予颁布;发现监管规则不合理的,要求监管机构纠正并通过审查后方可颁布。具体审查标准和应由金融委员会审查的监管规则的范围,由金融委员会制定并灵活调整。[29]监管规则合理性审查制度与征求公众意见制度相结合,有助于从根本上提高监管规则的合理性。其二是监管基础设施建设职能,包括金融监管的信息交换、争议解决、绩效评价、公共宣传等。“竞争是可以在其间获取知识和交流知识的一种过程”,[30]只有实现监管机构之间的信息交换和互联互通,才能通过竞争促进监管机构改善监管质量。金融委员会应组织专门的人力、物力,构建符合现代金融监管需要的高科技、智能化的信息交换平台,完善监管协同的数据和信息基础。受金融不确定性环境的影响,加上监管竞争机制的作用,不同监管机构在对交叉金融市场、新金融市场的判断及相应的监管规则上出现分歧实属正常,对此需要金融委员会从监管协同的角度予以协调,促进不同监管机构在沟通、交流和博弈的基础上解决争议。金融委员会应设置专门的争议解决部门,及时解决监管分歧,避免其干扰市场对监管的预期、损害监管公信力。[31]金融委员会作为专业化的协同组织,通过实施监管规则审查、信息交换平台构建和监管争议解决等职能,能够形成对监管机构及其规则予以绩效评价的条件。建议金融委员会按年度对金融监管进行绩效评价并将评价报告在官网上公开,同时公布第三方组织发布的评价报告。由此,一方面能够对各监管机构形成声誉约束,激励其调整在监管竞争中的策略和表现,提升自身监管规则的合理性;另一方面也能够促进公众对金融监管体制特别是金融监管竞争实际效果的了解,弱化“民意标准”对金融监管及监管竞争绩效评价的干扰。

 

  (四)促进法律监管规则、行业性监管规则与金融企业内部监管规则之间的衔接

 

  从公共产品供给角度来看,影响面越大、对后续运营要求越高的产品,越需要多元化的供给主体。如此在竞争层面可以通过“争胜”机制提高产品质量,在协同层面可以通过不同主体之间的沟通降低后续运营中的冲突。除了监管机构在监管规则供给上的竞争与协同,在各分工监管领域内部,科学、合理的监管规则体系也应促进法律监管规则与行业性监管规则、金融企业内部监管规则的协同,加强三者之间的衔接。市场竞争会形成自发的合规约束,激励金融企业在内部风险控制上展开竞争,从而形成企业内部监管规则。对由众多规模不等、需求不同、风险不一的企业组成的产业来说,行业性监管规则既能照顾到各企业差异化的利益诉求,也能通过对诉求的整合避免个体利益诉求伤及整个产业。行业性监管规则的专业性更强、更契合产业发展实践的需要,因此执行费用也较低。相对而言,监管机构颁布的法律监管规则距市场和产业一般较远,执行成本也较高。从中国分领域的金融监管实践看,长期以来法律监管规则处于强势地位,在管控传统的影响下往往脱离行业发展实际,压制和替代行业性监管规则与企业内部监管规则,不仅增加了监管成本、损害了产业发展,还激发出大量的市场规避行为。“一放就乱、一管就死”的恶性循环就是三类监管规则未能协同的体现。

 

  随着金融市场及金融监管改革的推进,三类规则之间的协同也取得了相应的进展,特别是监管规则与行业规则之间的衔接。比如为了衔接保监会从2014年至2016年陆续发布的“保险公司资金运用信息披露准则”,2018年中国保险行业协会发布《保险机构资金运用风险责任人信息披露准则规范》。为了衔接银监会等五部门2016年8月发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,2016年10月中国互联网金融协会发布《互联网金融信息披露/个体网络借贷》标准(T/NIFA1—2016)和《中国互联网金融协会信息披露自律管理规范》。从规则及监管竞争完善的角度而言,首先还是要强化监管竞争的公共产品供给导向,激励监管机构加强法律监管规则与行业性监管规则、企业内部监管规则之间的衔接,弱化监管对市场的管控。其次,关键是支持分领域金融行业协会的建设,完善行业性监管规则。行业性监管规则的薄弱和缺失是当下监管规则体系缺乏协同效应、特别是法律监管规则与企业内部监管规则时有冲突的重要原因。对此不能仅从形式上承认行业协会的合法性及功能,而应逐步扩大向行业协会(以及交易所,下同)的授权,除有系统性影响的重要领域外,一般性领域的规则制定权、实施权和处罚权应授权给行业协会行使,以此构建法律监管规则与企业内部监管规则的中间地带,促进三类规则之间的衔接。

 

  (五)强化金融监管法律规范的私人实施

 

  法律的私人实施是指“社会组织和个人为实现及维护民事权益即个体私益通过行使私人(个体或其集合)权利实施法律”,[32]包括通过投诉、举报特别是民事诉讼等方式推进法律在个案中的适用。相对私法规范而言,反垄断、金融监管等公法属性较强的法律规范,传统上更注重法律适用的权威即法律规范的被遵从度、强化行政责任以及刑事责任,对纠纷解决和权益救济等重视不够。随着法律介入经济和社会治理的程度日益加深、监管规则对市场主体利益的影响越来越大,私人实施在约束监管机构、降低法律实施成本、反馈监管规则效果从而促使监管机构提升规则合理性等方面的作用日益明显,带动了包括金融监管在内的公法性规范的私人实施。比如以证券民事诉讼为代表的私人实施,不仅在投资者权益救济上取得了显著进步,也促进监管机构及司法机关完善相应规则。如前所述,2015年最高人民法院取消了证券欺诈民事赔偿案件需要以行政处罚和刑事判决认定作为前置条件的限制。

 

  监管规则的私人实施对于监管竞争法律治理的意义在于,通过私人实施可以加强市场与监管机构之间的直接联系,提高监管规则对市场反馈的敏感度,实现市场评价对于监管规则合理性的约束,从而弱化监管的管控属性,增强监管竞争对市场的正面效果。相比监管机构单方面制定的形式化的投资者权益保护规定,私人实施的效果更具实际意义。由于私人实施面临着举证难、成本高的难题,金融委员会应鼓励并要求监管机构加强金融支持诉讼制度的构建,即设立特定组织为投资者在金融违法案件中提起民事诉讼提供专业性支持。2014年12月,中国证监会直接管理的证券金融类公益机构——“中证中小投资者服务中心有限责任公司”成立,迄今已经支持了多起证券民事诉讼,[33]为推动证券监管法律规范的私人实施起到了重要的作用和示范,应予以推广。此外,还应鼓励并要求监管机构从罚没收入中提取一定比例资金设置“投资者诉讼支持基金”,解决诉讼费负担并对胜诉者予以奖励。诉讼支持组织和基金均具有明显的公共产品属性,金融委员会应有效引导监管机构在这些方面展开竞争,提高监管基础设施的建设水平。

 

  结 语

 

  “理论在一个国家的实现程度,决定于理论满足这个国家的需要的程度。”[34]中国金融市场与国际接轨程度的不断加深,反过来要求更加重视金融监管受历史和现实等因素交织形成的“地方性”,注重监管体制、机制、制度和方法的实际效果。政府深度介入转型中的经济与社会带来了复杂的效应,“国家的存在是经济增长的关键,然而国家又是人为经济衰退的根源”,[35]从而要求决策的智慧和务实的方法。对金融监管竞争的讨论能够使我们了解中国金融监管的真实状态,从而有助于把握法律治理介入金融监管体制改革的正确方式。

 

 

【注释】

*本文系对外经济贸易大学中央高校基本科研业务费专项资金项目“公共产品供给理念下我国互联网金融产业政策与法制建设的优化及创新研究”(CXTD8—06)的阶段性成果。

  作者冯辉,法学博士,对外经济贸易大学法学院教授。

  [1] 以下将中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国人民银行以及2018年新设立的中国银行保险监督管理委员会分别简称为“银监会”“证监会”“保监会”“央行”和“银保监会”。

  [2] 在被社会各界视为金融监管体制改革新风向标的2017年第五次全国金融工作会议上,对于监管机构问题只是提出要设立一个新的议事协调机构——“国务院金融稳定发展委员会”。这也导致社会普遍预期“一行三会”的监管结构将会延续。但2018年3月,中共十九届三中全会通过《深化党和国家机构改革方案》,决定将银监会和保监会合并为“中国银行保险监督管理委员会”,形成了“一行两会”的新格局。笔者认为,这一变化仅改变了监管竞争的形式,并未改变其实质和动因,下文详述。

  [3] 准确地说,尽管监管机构并不追求商业层面的利益最大化,但对机构权力、个人晋升、机构和个人声誉等指标的追求,包括在各级政府和发展与改革、财政等综合性经济管理部门压力之下的“争胜”,均是其实施监管竞争的重要动机,可以视为公共层面的利益最大化。

  [4] [英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第281页。

  [5] 史际春、肖竹:“论分权、法治的宏观调控”,《中国法学》2006年第4期,第162页。

  [6] 罗培新:“美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示”,《中国法学》2009年第3期,第97页。

  [7] 参见李剑:“中国反垄断执法机构间的竞争——行为模式、执法效果与刚性权威的克服”,《法学家》2018年第1期,第85页。但该文依然以“同一领域才能竞争”为理论预设,将讨论限定在发改委与工商总局之间的反垄断执法竞争,因为“虽然依据价格因素进行了职责划分,但不管是从反垄断理论还是实务来看,二者事实上完全重叠。”与本文类似,该文的基本立场也是在理论和实务界倡议统一执法/监管机构的大背景下进行反思,分析执法/监管竞争的现实利弊,为法律治理路径提出更务实的方案。巧合的是,也都遇到了2018年国务院机构改革呈现出的“统一趋势”。学术研究不应对法律和公共政策亦步亦趋,更不能因后者的变化而否认研究的必要。当然,金融监管竞争与反垄断执法竞争在许多方面特别是监管与产业的关系上存在显著差别。

  [8] 宋晓燕:“国际金融危机后十年监管变革考”,《东方法学》2018年第1期,第115页。

  [9] 参见唐应茂:“‘向中国标准看齐’?——后金融危机时代的国际证券监管竞争”,《交大法学》2014年第2期,第95页。

  [10] 本文主要讨论中央层面金融监管的分权及随之带来的竞争,侧重于横向的竞争。实践中,在金融监管问题上中央对地方也有明显的“纵向”分权过程,以及中央金融监管机构与各省级地方金融办公室之间的“条块关系”,再如金融监管执法机构与审理金融民事纠纷及行政纠纷的法院之间的关系等,虽然与中央金融监管机构之间的“横向竞争”有所不同,但也构成了监管竞争的若干重要维度。限于主题和篇幅,本文不作展开。

  [11] 混业金融的发展是推动监管竞争的重要因素。参见廖凡:“竞争、冲突与协调——金融混业监管模式的选择”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2008年第3期,第109页。该文较早注意到金融监管中的竞争问题,并从功能和机构协调角度提出了富有前瞻性的对策。当然监管竞争的效应日趋复杂,制约监管协调的因素愈来愈多,监管竞争的治理也逐渐超越功能和机构协调而需融入更多体制性因素的考量。

  [12] 1992年8月10日,在深圳有关部门发放新股认购申请表的过程中,由于申请表供不应求,加上组织不严密和一些舞弊行为,申购人群出现了抗议等过激行为。这一事件被称为“8.10”事件,催生了国务院证券委和中国证监会的诞生。参见陆一:《8.10事件促使中央成立证监会》,载证券时报网http://zt.stcn.com/content/2010-08/27/content_1166953.htm,2018年7月29日访问。

  [13] 尽管上述列举的法律、法规和其他规范性文件以及司法解释中有许多并非三大监管机构所制定,但他们在全国人大及其常委会和国务院立法、最高人民法院制定司法解释的过程中起到了主要的推动作用。此外,尽管上述三个层面的表现可以理解为中国金融监管在金融产业的市场化改革导向下形成的结果,但金融产业改革本身内含着监管改革的因素,并且二者均受到监管竞争的推动和强化。

  [14] 参见姚海放:“论证券概念的扩大及对金融监管的意义”,《政治与法律》2012年第8期,第26页。

  [15] 2018年4月,央行、银保监会、证监会、国家外汇管理局联合颁布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》即“资管新规”。值得注意的是,银保监会(准确地说应是“银监会”)在2018年7月迅速发布了《商业银行理财业务监督管理办法(征求意见稿)》作为“资管新规”的细则。这反映出监管竞争环境下的监管协作只具有原则意义,对市场具有实质意义的监管规则取决于具体监管机构的落实即“抢占”。

  [16] 比如证监会2016年1月4日针对股市交易异常波动推行“熔断机制”后引发股市恐慌和暴跌,并于实施仅4日后暂停,引起巨大争议。参见任育超、邓敏:“熔断危情”,载《经济观察报》2016年1月9日。“熔断风波”加剧了对证监会及其领导者的信任危机,2016年2月21日,中共中央和国务院任命了新的证监会主席。管控型监管客观上使得社会各界习惯于将金融市场的波动与监管机构及监管人员的行为绩效相捆绑,这种高度功利化的“民意”已成为金融监管改革的重要障碍。

  [17] 参见[美]埃里克森:《无需法律的秩序——邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第306页。

  [18] 特别是人事安排。从1992年首先成立证监会开始至今,三大监管机构历任12任主席,9任有过央行副行长的任职经历。根据证监会、银保监会官网资料整理。

  [19] 大致而言,宏观审慎监管的主要内容是金融稳定、防范系统性风险;微观审慎监管的主要内容是防止金融机构的个别风险对金融系统稳定造成影响;行为监管的主要内容是投资者/消费者保护与市场秩序维护。参见吴云、张涛:“危机后的金融监管改革:二元结构的‘双峰监管’模式”,《华东政法大学学报》2016年第3期,第110页。

  [20] 比如第五次全国金融工作会议的提法依然是:“强化人民银行宏观审慎管理和系统性风险防范职责,落实金融监管部门监管职责,并强化监管问责。坚持问题导向,针对突出问题加强协调,强化综合监管,突出功能监管和行为监管。”

  [21] 比如证监会从1992年至今共经历了8任主席,多次人事变动与证券市场的突发事件密切相关。证监会主席和银监会主席有过多次“换岗”。2018年保监会的机构及人事变动,与原主席因受贿被查处、保险资管市场频频发生异常交易等因素也有密切关联。

  [22] 参见国务委员王勇2018年3月13日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上所作的《关于国务院机构改革方案的说明》:“按照优化协同高效的原则,既立足当前也着眼长远,优化了国务院机构设置和职能配置,理顺了职责关系。改革后,国务院正部级机构减少8个,副部级机构减少7个。通过改革,国务院机构设置更加符合实际、科学合理、更有效率。”载新华网http://www.xinhuanet.com/2018-03/14/c_1122533011.htm,2018年8月1日访问。

  [23] 罗培新:“美国金融监管的法律与政策困局之反思——兼及对我国金融监管之启示”,《中国法学》2009年第3期,第105页。

  [24] 经济学中的公共产品理论,起初重在强调路桥基建等“硬基础设施”的重要性,随着新公共管理理论及其实践的发展,特别是制度主义经济学的兴起,国家(政府)及其行动被作为经济增长的一种要素纳入分析框架。“软基础设施”即包括法律、政策及具体监管行为等在内的国家(政府)行动,开始被视为更重要也更复杂的公共产品加以研究。参见[美]诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,刘守英译,上海三联书店2006年版,第187页。

  [25] 特别是以IMF(国际货币基金组织)和WB(世界银行)为代表的国际组织对包括监管在内的中国金融市场环境的评价,其公信力和影响力客观上均在走强,要求中国金融监管机构认真对待。IMF和WB实施的“金融部门评估规划”(FSAP)定期对成员经济体的金融体系稳健性、监管框架质量以及金融体系对经济增长和发展的促进作用等进行评估并公开发布评估报告。针对中国金融市场的2009—2011、2015—2017两次评估报告已经完成并发布。参见刘铮、刘玉龙:“如何看待国际组织对中国金融的最新评估?”,载光明网http://baijiahao.baidu.com/s?id=1586194122485612387&wfr=spider&for=pc,2018年8月2日访问。

  [26] 参见史际春、冯辉:“问责制研究——兼论问责制在中国经济法中的地位”,《政治与法律》2009年第1期,第2页。

  [27] 参见“新一届国务院金融稳定发展委员会召开第一次会议”,载中国政府网http://money.people.com.cn/n1/2018/0703/c42877-30117487.html,2018年8月3日访问。第一届金融委员会组成人员情况未见公开报道。

  [28] 2018年国务院机构改革方案基于强化央行宏观审慎管理职能的考虑,将银监会和保监会“拟订银行业、保险业重要法律法规草案和审慎监管基本制度的职责”划入央行,值得商榷。且不说缺失证监会的相应立法职能势必将削弱这一做法的实际效果,这种监管协同意义上的立法权整合由更具独立地位的金融委员会行使才更为妥当。

  [29] 《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》规定了牵头部门审查(针对多部门联合颁布的政策措施)和具体部门自行审查(针对部门自己颁布的政策措施)两种方式。

  [30] [英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来译,中国大百科全书出版社2000年版,第370页。

  [31] 2016年12月,证监会与保监会就保险系资金(前海人寿、安邦保险等)收购上市公司(万科)引发的风波分别公开作出了截然相反的判断和声明,引起了很大争议。虽然双方争议不久就得以平息,但也暴露出监管分歧缺乏制度化的沟通与解决机制会导致的负面影响。参见黄河、石茹:“华润清仓退场,宝万之争落幕”,载南方周末网http://www.infzm.com/content/122367,2018年8月3日访问。

  [32] 赵红梅:“经济法的私人实施与社会实施”,《中国法学》2014年第1期,第117页。

  [33] 参见《投服中心:拟全力推动证券支持诉讼示范判决机制》,载证券时报网http://www.stcn.com/2018/0317/14034841.shtml,2018年8月3日访问。

  [34] 《马克思恩格斯选集》(第一卷上册),人民出版社1972年版,第10页。

  [35] [美]诺思:《经济史中的结构与变迁》,陈郁等译,上海三联书店、上海人民出版社1994年版,第20页。

 

【参考文献】

    [1][美]杰克逊、西蒙斯:《金融监管》,吴志攀等译,中国政法大学出版社2003年版。

  [2]刘燕:“发现金融监管的制度逻辑——对孙大午案件的一个点评”,《法学家》2004年第3期。

  [3][美]布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷等译,北京大学出版社2008年版。

  [4]史际春、赵忠龙:“社会主义市场经济法治的历史维度”,《法学家》2011年第3期。

  [5]姚海放:“经济法国家观研究:基于社会本位与国家概念的展开”,《政治与法律》2016年第12期。

来源:《法学家》2019 第3期

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