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民法典编纂“两步走”思路之检讨


发布时间:2019年10月15日 柳经纬 点击次数:158

[摘 要]:
我国民法典编纂采取了“两步走”的思路,先编纂总则,后编纂分则。但由于未做足民法典整体设计的功课,目前的实际效果并不理想,法典化的目标将难以达到。有必要对“两步走”思路进行修正,回到法典化的目标上来,在既定的民商合一制和“总分”结构的法典体例的基础上,完善民法典的整体设计,对总则编和分则各编草案进行系统的整合,以期形成一部体系性的民法典。
[关键词]:
民法典;民法典编纂;立法思路

  201738日,全国人大常委会李建国副委员长在第十二届全国人民代表大会第五次会议上作《民法总则》的立法说明:“民法典编纂工作按照‘两步走’的思路进行:第一步,编纂民法典总则编,即提请本次会议审议的民法总则草案;第二步,编纂民法典各分编,拟于2018年整体提请全国人大常委会审议,经全国人大常委会分阶段审议后,争取于2020年将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。”[1]2017315日,《民法总则》如期获得通过,民法典编纂迈出了“第一步”。2018315日,全国人大法工委提出《民法典各分编(草案)(征求意见稿)(包括物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编),下发高校科研院所等征求意见;827日,《民法典各分编(草案)》提交全国人大常委会审议,并公开征求意见,标志着民法典编纂工作“第二步”已迈出。作为十八届四中全会确定的一项重大立法任务,“第二步”也将如期完成,于2020年形成统一的民法典。

 

  尽管民法典编纂尚未最终完成,但是“两步走”思路的实效已初见端倪。已经颁行的总则编,人们在肯定其进步的同时也多有批评意见。[2]目前,正在审议中的《民法典各分编(草案)》也正在迎来新一轮的批评意见,尤其是人格权编草案,学者的批评意见十分尖锐。[3]因此,于此民法典尚未最终形成之时,似有必要对“两步走”的思路进行检讨,分析“两步走”思路的实施情况,如实评价其实际效果,揭示其存在的问题,寻找修正的方案。如果此项研究能够引起立法机关的重视,或许亦可收到“亡羊补牢”之效果。

 

  一、“两步走”思路之形成

 

  关于“两步走”思路如何形成,立法机关未作过具体说明。根据梁慧星教授20151015日和201849日在四川大学法学院举办的民法典编纂问题的学术讲座所提供的信息,[4]十八届四中全会决定编纂民法典后,学术界提出了“三步走”和“两步走”两种思路。“三步走”的思路是:第一步制定民法总则,第二步制定人格权法,第三步编纂民法典。“两步走”的思路是:第一步制定民法总则,第二步编纂民法典。20159月,全国人大法工委组织民法总则草案(室内稿)专家讨论会,[5]围绕“两步走”还是“三步走”的问题还发生过“激烈的争论”。另据孙宪忠教授提供的信息,除了“两步走”和“三步走”的思路外,还有“一步走”的思路,即“一次性推出整体民法典”[6]。此外,王利明教授2014年还曾经提出过“四步走”的思路,即:第一步起草民法典总则;第二步起草人格权编;第三步起草债法总则编;第四步体系整合,按照科学合理的民法典体系,对各编汇总而成的民法典草案进行修改完善。[7]

 

  2016年初,立法机关决定采取“两步走”的民法典编纂思路。201634日,在十二届全国人大四次会议新闻发布会上,大会发言人傅莹答记者问,正式宣布民法典编纂工作“两步走”的思路:第一步制定民法总则,第二步全面整合现行民事法律。[8]2016627日,民法典总则编草案首次提交全国人大常委会审议,全国人大法工委李适时主任作关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明,完整地表达了“两步走”的编纂思路。[9]他说:“编纂民法典任务重、工作量大、要求高,社会期望值也很高,既要高质量完成党中央部署的目标任务,又要体现阶段性成果,坚持进度服从质量。为此,经同有关方面反复研究,编纂工作拟按照‘两步走’的工作思路进行:第一步,编纂民法典总则编(即民法总则),经全国人大常委会审议后,争取提请20173月召开的十二届全国人大第五次会议审议通过;第二步,编纂民法典各分编,拟于2018年上半年整体提请全国人大常委会审议,经全国人大常委会分阶段审议后,争取于20203月将民法典各分编一并提请全国人民代表大会会议审议通过,从而形成统一的民法典。”201739日,李建国副委员长关于《民法总则》的立法说明重申了“两步走”的民法典编纂思路。2018312日,十三届全国人大一次会议期间,全国人大法工委副主任王超英答记者问再次确认了“两步走”的民法典编纂思路,[10]表明新一届全国人大常委会将继续执行既定的民法典编纂思路,保持民法典编纂工作的连续性。

 

  立法机关为什么选择了“两步走”的思路而不选择“一步走”或“三步走”的思路,以及如何理解“两步走”的思路,作为“两步走”思路的积极主张者,孙宪忠教授认为,“一步走”的思路出发点是好的,“但把民法典编纂工作简单化了”;“三步走”的思路所主张的制定人格权法,“没有逻辑和道理”,也没有必要,因为《侵权责任法》已经解决了人格权保护问题;“两步走”的思路则符合我国民事立法发展的实际情况。[11]此所谓实际情况,就是我国已经制定了以《民法通则》为核心的包括《物权法》《合同法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》等单行法的“民法群体”,其中《民法通则》制定于计划经济年代,有些内容已经过时;《合同法》《物权法》《侵权责任法》则制定于市场经济体制年代,其缺陷不像《民法通则》那样严重,《民法通则》修订为民法总则,需要重新制定,其他法律则只需部分修订。“两步走”的思路是先制定民法总则后制定民法分则,符合作为民法典编纂基础的现行法中《民法通则》需要“重新制定”和《合同法》《物权法》等单行法只需“部分修订”的实际情况。

 

  从民法典编纂的实际情况来看,应该说孙宪忠教授关于“两步走”思路的理解具有合理性。已经颁行的总则编较之《民法通则》在“计划”还是“市场”的问题上确有观念上的大变化。例如,总则编放弃了民事法律行为是“合法行为”的定位,突出了民事法律行为制度中意思表示的地位,充分彰显了意思自治原则;[12]不再规定违背指令性计划的合同无效、[13]合同转让不得牟利、[14]禁止任何形式的土地交易,[15]消除了直接反映计划经济要求的内容;不再对公私财产保护作分别规定,强调公私财产的一体保护和平等保护;[16]在诉讼时效的效力问题上,采取“抗辩权发生说”以代替“胜诉权消灭说”,实现了时效制度从规范人民与国家(法院)之关系到规范人民之间关系即平等主体间关系的回归。[17]从这个意义上说总则编是“重新制定”也许不为过。从分则各编草案的情况看,合同编、物权编、侵权责任编草案确实与作为其基础的现行法之间并不存在“计划”还是“市场”这一带有根本性的变化,其差异主要存在于制度和法律技术层面上。例如,《民法典各分编(草案)》之合同编较之《合同法》增加了选择之债、多数人之债、保证合同、商业特许经营合同、物业管理合同、不当得利和无因管理等内容,在反映合同自由(意思自治)原则的层面上并无多大的进步。[18]因此,孙宪忠教授说《合同法》《物权法》《侵权责任法》以及《婚姻法》(2001年修订)制定于市场经济时代,反映了市场经济的要求,编纂民法典时无需“重新制定”而只需“部分修改”,也算实事求是。

 

  二、“两步走”思路与法典化的目标

 

  关于民法典编纂的目标任务,李适时主任和李建国副委员长关于民法总则的立法说明中均强调,编纂民法典的任务是,通过对现行民事立法规范进行系统、全面整合,“编纂一部内容协调一致、结构严谨科学的法典”,“编纂一部适应中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典”。法典是成文法的最高形式,法典是“一套内容十分完整、具有严格的逻辑顺序并且用语精确的综合性法律规定的总和”,[19]是“有序的立法整体”,[20]强调民法典“内容协调一致、结构严谨科学”,强调“体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致”,都旨在强调民法典的体系性和科学性。编纂一部体系科学的民法典,既是法典化的目标,是编纂民法典的初衷,也是评判民法典编纂工作实效的标准和尺度。

 

  在编纂民法典工作思路的选择上,无论采用几步走的思路,都应当服从编纂民法典的体系性和科学性这一法典化的目标,几步走的思路只不过是达到法典化目标的路径。而且,无论采取几步走的思路,必须以民法典的体系性和科学性为依据,否则几步走的思路及其工作方案则无所本,结果只能跟着感觉和经验走,从而可能偏离法典化的目标,从而背离编纂民法典的初衷。

 

  谈到民法典编纂思路与法典化目标的关系,笔者不禁想起苏轼《文与可画筼筜谷偃竹记》所说的“胸有成竹”的故事。苏文说:“竹之始生,一寸之萌耳,而节叶具焉。自蜩腹蛇蚹,以至于剑拔十寻者,生而有之也。今画者乃节节而为之,叶叶而累之,岂复有竹乎?故画竹必先得成竹于胸中,执笔熟视,乃见其所欲画者,急起从之,振笔直遂,以追其所见,如兔起鹘落,少纵则逝矣。与可之教予如此。”[21]这段话的意思是画家文与可告诉我(苏轼),竹子初生时,只是一寸长的嫩芽,但节、叶俱全。从蝉腹、蛇鳞般的小笋长到挺拔数丈高的竹子,从来就是有节有叶的。如今画竹的人一节一节地画,一叶一叶地堆砌,哪里还会有活生生的竹子呢?所以画竹一定要心里先有完整的竹子形象,拿起笔仔细地观察,就会看到自己心里想画的竹子;依照心中竹子的形象,一气呵成,就可以画出心中的竹子。这就好比兔子刚跳起来,鹰隼就飞扑下去一样,稍一迟疑,机会就失去了。

 

  民法典编纂亦可比喻为画竹,须做到“胸有成竹”,然后才能“执笔熟视”,进而“振笔直遂”,编纂出体系科学的民法典。这个胸中“成竹”,就是民法典的整体设计;这“执笔熟视”、“振笔直遂”,也就是民法典编纂的思路和工作方案。如无民法典的整体设计,胸无“成竹”,“执笔熟视”、“振笔直遂”就无所本,这就成了苏轼笔下的“今画者”,只会“节节而为之,叶叶而累之”,哪里还会编纂出体系科学的民法典!

 

  那么,此次编纂民法典有无满足法典化目标的整体设计呢?是否做到胸有“成竹”呢?这个问题不难从“两步走”的方案找到答案。民法典的体系设计首先涉及民商关系的处理和法典体例的安排。在民商关系问题上,前引李适时主任和李建国副委员长关于民法总则的立法说明均强调“我国民事立法秉持民商合一的传统”。这既是说我国民事立法一贯以来都是采取民商合一制,又是说此次编纂民法典仍秉持民商合一制,表明了立法机关对民商关系的基本态度。根据民法典编纂工作的安排,编入民法典的只有物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承等基本民事制度,公司、合伙企业、个人独资企业、证券、信托、保险、票据等仍保持单行法的地位。因此,所谓“民商合一”并非意味着要编纂一部包揽所有民商事法律制度的大一统的民法典,而只意味着民法典之外不再编纂商法典,有关商事法律保留单行法的地位,作为民法的特别法,与民法典一起构成统一的民法体系。这是一种折衷的民商合一制,[22]而非典型的或纯粹的民商合一制。在法典体例上,前引李适时主任和李建国副委员长关于民法总则的立法说明均指出,“民法典将由总则编和各分编”组成,目前考虑分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等;总则编规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则,统领各分编;各分编在总则编的基础上对各项民事制度作具体可操作的规定。总则编和各分编形成一个有机整体,共同承担着保护民事主体合法权益、调整民事关系的任务。这说明我国民法典采取的是德国民法式的“总则——分则”结构,分则包括物权、合同、侵权责任、婚姻家庭和继承等编。民商关系的处理和民法典体例的选择,确定了我国民法典的基本框架。从这一点来看,不能说民法典编纂没有体系设计。也就是说,立法机关在编纂民法典时还是胸中有“竹”的,并非胸中无“竹”。

 

  但是,这个胸中之“竹”究竟是何景象呢?它是一棵只知“有节有叶”的“竹”,还是一棵活生生的“成竹”?这就需要进一步考察在既定的民商合一制和“总分”结构的法典体例下总则与分则的起草和审议的安排了。根据“两步走”的民法典编纂思路和工作安排,此次民法典编纂采取的是总则和分则分步起草、分步审议的做法,而不是整体起草、分步审议的做法。所谓“两步走”不仅仅是总则和分则的审议分步进行,总则编草案和分则编草案的起草也分步进行。这与同样采取分步走的《法国民法典》和我国民国时期民法典的编纂不同。法国民法典起草委员会所起草的民法典草案采取人、物和取得财产的方式三编,在审议中被分为36个分编,形成36个法律草案分别进行审议通过。[23]我国民国时期编纂民法典则是先由中央政治会议拟定各编立法原则,立法院民法起草委员会依据立法原则起草民法典草案,再由立法院立法委员会分编审议通过,提交国民政府政务会议颁布。[24]其中,总则编于1929523日制定公布,债编于19291122日制定公布,物权编于19291130日制定公布,亲属编和继承编则于19301226日制定公布。我国“两步走”的思路并不是将民法典草案分为总则和分则分步进行审议,因为根本就没有一部完整的民法典草案。因此,我国民法典编纂虽有“民商合一”和“总分”结构的框架安排,但无详细的体系设计,一项具体的制度、一个具体的规范在法典中的位置如何,均无事前的安排。由此可见,我国民法典编纂虽胸中有“竹”却无“成竹”。由于胸无“成竹”,因此民法典编纂大体上也只能如苏轼笔下的“今画者”,只会“节节而为之,叶叶而累之”。这样的民法典编纂无论分几步走,只会背离民法典编纂的初衷,偏离法典化的目标。

 

  第一,由于胸无“成竹”,并无民法典的整体设计,必然导致我国民法典编纂过度依赖于现行民事法律。总则编依赖于《民法通则》,物权编依赖于《物权法》,合同编依赖于《合同法》,侵权责任编依赖于《侵权责任法》,婚姻家庭编依赖于《婚姻法》和《收养法》,继承编则依赖于《继承法》,唯以人格权编无所本。虽然这些现行民事法律包含着民法典的构成制度,但是它们都是我国改革开放之初形成的单行法思路的产物,而非法典化思路的产物,它们并不能简单地组成一部民法典。如果它们可以组成一部民法典,那就不用编纂民法典了。过度依赖现行民事法律,必将使得民法典的编纂受制于单行法的立法思路,悖离民法典编纂的初衷。

 

  第二,胸无“成竹”的“两步走”思路还有一个更为突出的问题。由于总则编先于分则编起草和审议,一旦总则编完成了立法程序,已成定局,就会对分则编的起草和审议形成制约。如果总则编符合法典体系性的要求,那么对分则编的制约倒是好事,这样法典化就有了体系的保障。但是,如果总则编不符合法典体系性的要求,那么必然影响到分则编的体系性,民法典的体系性就难以得到保障,民法典编纂也将偏离法典化的目标,甚至呈“南辕北辙”之势。

 

  三、“两步走”思路之实效评价

 

  目前,“两步走”的思路已经取得了实效,总则编的颁行走出了“第一步”,分则编草案的提出则开始了“第二步”。那么,我们应该采取什么样的态度去评价这一实效呢?是因为好不容易盼来了民法典而欢呼雀跃,如同大众媒体一般冠之以“里程碑”“时代意义”“制度创新”“中国特色”“伟大时代的产物”之类的美丽光环,还是冷静地回到民法典编纂的初衷上,回到法典化的既定目标上作理性的思考?笔者认为,以学者的良心,应是后者。我们必须冷静地回到民法典编纂的初衷,回到法典化的目标,理性地看待当前民法典编纂所取得的实效。

 

  笔者不否认《民法总则》和《民法典各分编(草案)》有许多亮点,这些亮点是我国民事立法的进步,值得肯定。就《民法总则》而言,它确立了习惯的法源地位(10),规定了胎儿的民事主体地位(16),规定了成年人为自己将来设立监护的制度(33),规定了个人信息保护(111)和虚拟财产保护(127),规定了权利不得滥用原则(132),放弃了民事法律行为“合法性”的定位(133),采用“抗辩权发生说”以代替“胜诉权消灭说”(92),规定法院不得主动援引时效规定(193)和时效规范的强制性(197)等。当前,学界诸多学者对民法总则的肯定性评价,大多着眼于这些亮点和进步。这当然无可厚非,笔者也曾著文充分肯定总则编第六章“民事法律行为”和第九章“诉讼时效”的进步。[25]然而,这些亮点和进步本无需通过民法典编纂,只需通过修订《民法通则》即可实现。这些法律的亮点和立法的进步不是也不应该是民法典编纂的目标和任务,不宜用这些亮点和进步来评价民法典编纂的实效,否则就会偏离法典化的目标,悖离民法典编纂的初衷。

 

  评价民法典编纂的实效,评价“两步走”的实效,应当回到法典化的目标,回到民法典编纂的初衷,这就是法典的体系性和科学性。以法典的体系性和科学性为评价标准,我们不难发现当前民法典编纂存在的体系性缺陷问题。举其要者,有如下三个方面。

 

  第一,“总分”体例有点乱。按照“总则——分则”的法典体例,总则是按照“提取公因式”的法典编纂方法,从具体民事法律制度中抽象出来的具有“普遍适用性”的规范,分则是关于民事基本制度的具体规范。依此体例安排,已经颁行的总则编和已经形成的分则编草案明显存在着错乱问题。从总则编的情况来看,其所规定的物权(114)和物权法定(116)是物权制度的内容,不属于具有“普遍适用性”的规范,安排在总则编,是立法的错位。又如,总则编第二章第二节规定的监护制度,也不属于具有“普遍适用性”的规定,同样是立法的错位。因为监护制度以亲属关系为基础,与婚姻家庭制度具有密切的联系,应安排在婚姻家庭编为合适。此外,总则编第五章“民事权利”有关债权(118-122)、知识产权(123)、继承权(124)等具体民事权利的规定,第八章“民事责任”有关按份责任(177)、连带责任(178)、不可抗力(180)、见义勇为(183条、第184)、英烈人格侵权责任(185)、责任竞合(186)和民事责任优先(187)等规定,也不是属于“普遍适用性”的规定。这就造成了“总则不总”的乱象。从《民法典各分编(草案)》来看,也存在着分则或者规定的制度不全或者“越界”等“分则不分”的乱象。以物权编草案为例,为了避免重复总则编的有关规定,该编省去了关于物权的概念和物权法定原则的规定,这就影响了物权制度的完整性;另一方面,该编规定的社会主义初级阶段国家基本经济制度(《民法典各分编(草案)》第2条。为简洁起见,以下指标注条文数,不再标注《民法典各分编(草案))、物权纠纷解决方式(29)、国有企业出资人权责(52)、国有资产管理职责(54)、公司股东权利和义务(63),则完全超越了物权法的范畴。其中国家基本经济制度属于宪法的范畴,岂是物权制度的规范?人格权编草案也存在类似的“越界”问题。例如,该编关于人格侵权诉前禁令的规定(780)、关于赔礼道歉等非财产责任强制执行的规定(781),均属于民事诉讼法的内容;关于新药和新治疗方法人体试验的规定(789),属于药物管理法和医事法的内容;关于性骚扰防治的规定(790条第2),属于反性骚扰法的内容;关于侵害人格权民事责任的规定(777条、第778条、第789条、第782),则属于民法典侵权责任编的内容。

 

  第二,债法规范“碎片化”问题严重。《民法通则》分别规定了债(包括合同、不当得利和无因管理)和民事责任(包括违约责任和侵权责任),人为割裂了债的法律体系,也破坏了合同的法律体系。《民法总则》118条所规定的债权,将合同、侵权行为、无因管理和不当得利均列为其发生根据,接着第119-122条分别规定了合同之债、侵权之债、无因管理之债、不当得利之债,这就恢复了传统的债的法律体系。从法典的体系性和科学性来看,这本来是件好事。但是,《民法总则》仍然保留了“民事责任”一章,这又形成了债法二分的局面。不仅如此,《民法典各分编(草案)》中,除了合同编、侵权责任编外,物权编、人格权编也有关于债法规范的规定。例如,物权编规定了因财产共有产生的连带之债和按份之债(102)、人格权编规定了人格侵权责任(即人格侵权之债)(777-779条、第782)。由此可见,《民法总则》和《民法典各分编(草案)》关于债法规范的安排较之《民法通则》更加零乱。

 

  第三,条文多有重复。法典是“有序”的立法整体,这不仅指制度上的“有序”,也指法律条文的“有序”。法律条文如存在缺漏、不合逻辑或者重复,则不能说是“有序”。如果法律条文设置“无序”,法典的体系性和科学性就要大打折扣。总则编和分则编草案在许多问题上,多有重复性的规定。例如,关于民事法律行为(意思表示)的形式,《民法总则》第135(民事法律行为的形式)、第140(意思表示的形式)、《民法典各分编(草案)》第260(合同的形式)多有重复。关于法律行为的生效问题,《民法总则》第136(民事法律行为的生效)和《民法典各分编(草案)》第294(合同的生效)基本一致。关于私人财产保护,《民法总则》3(民事权益保护)、第113(财产平等保护),《民法典各分编(草案)》第3(物权平等保护)、第53(国有财产保护)、第60(集体财产保护)、第61条和第62(私人财产保护)、第66(社会团体法人、捐助法人财产保护),反复强调财产权保护,可谓不厌其烦。此外,交叉重复的还有征收征用补偿(《民法总则》第117条和《民法典各分编(草案)》第39条、第41)、无因管理和不当得利(《民法总则》第121条、第122条和《民法典各分编(草案)》合同编第二十七章、第二十八章)、多数人之债(《民法总则》第177条、第178条和《民法典各分编(草案)》第102条、308-312)等。如此大面积的内容重复,难说这样的民法典是“有序”的立法整体。

 

  四、“两步走”思路之修正

 

  “两步走”的思路既已确定,且已迈出了“第一步”,“第二步”也在进行中,因此废弃“两步走”而重新确定几步走的思路并不现实,因为时间不会倒流。但是,由于缺乏民法典的整体设计,“两步走”的思路确定无法达到编纂民法典预期的目标,因此对“两步走”的思路进行修正还是可行的。对“两步走”思路进行修正的思路是:回到法典化的目标上来,坚持民法典编纂的初衷,在既定的民商合一制和“总分”结构的基础上,完善民法典的整体设计,调整总则编和分则各编草案,最终形成一部体系科学的民法典。这里有几点需要进一步加以说明。第一,虽然总则编已经完成了立法程序,但是不宜因此认为总则编已成定局,不可调整。总则编是民法典的组成部分,民法典尚未形成,也就意味着总则编仍有调整的机会。法律颁行后尚可适时修改,作为民法典组成部分的总则编,绝无不可调整的理由。至于分则编草案尚未完成立法程序,更无不可调整的理由。总则编和分则编草案的调整须以民法典的整体设计为依据,服从民法典的体系性构建之需要,否则就是瞎调整,乱调整。因此,要在“两步走”的思路中增补法典整体设计的项目,要使调整本身成为法典整体设计项目的组成部分,在完成法典整体设计之时完成总则编和分则编草案的调整。

 

  第二,按照“总分”结构的法典体例,总则是按照“提取公因式”的法典编纂方法,从具体民事法律制度中抽象出来的,对分则和民事特别法具有“普遍适用性”的规范。应当按照这个标准,将那些不具有“普遍适用性”的内容调出总则编。这些内容应回归分则编或者民事特别法。其中,监护应调到婚姻家庭编,为其一章。鉴于监护不完全限于亲属之间,非亲属的法人也可以担任监护人,可以将监护安排在“收养”之后,为婚姻家庭编的最后一章。第五章“民事权利”的具体民事权利应调到相应的分则编和民事特别法,如关于物权的内容调到物权编,关于继承权的规定调到继承编。第八章“民事责任”关于侵权的内容,应调到侵权责任编。至于第五章关于债权的规定和第八章关于多数人责任的规定,也应调出总则编,其归属的最佳方案是设债法总则编。在调出相关内容的同时,整合总则编第五章和第八章的相关内容,增设“民事权利的行使与保护”章,内容包括民事权利行使的原则、民事权利保护的路径(公力救济和私力救济,后者包括正当防卫、紧急避险和自助)、方式(在责任方面来看,就是民事责任的承担方式)等。“民事权利的行使与救济”章可安排在诉讼时效之后。设“民事权利的行使与救济”的同时,撤销第五章和第八章。[26]

 

  第三,鉴于总则编第118-122条所构建的债的体系,应在分则中增设“债法总则编”,将《民法典分编(草案)》合同编和总则编中有关债的一般规范整合起来,汇入债法总则编。考虑到无因管理和不当得利的篇幅不宜单设一遍,可将总则编和《民法典分编(草案)》合同编关于无因管理和不当得利的规定经整合后,调整到债法总则编。将债法总则编、合同编和侵权责任编连在一起,形成债法的完整体系,安排在物权编之后,婚姻家庭编和继承编之前。

 

  第四,将《民法典分编(草案)》物权编和人格权编草案中“越界”的内容进行相应的调整,属于民法的内容,调到其他相关编;不属于民法的内容,应调出民法典。这样做的目的是要编纂一部“纯粹”的民法典,这是维护民法典体系的需要,也是维护国家法律体系的必要。在国家的法律体系里,民法作为其构成部门之一,与其他法律部门各司其职,编纂民法典不宜将手伸到其他法律部门。如果不是这样,就会乱了国家的法律体系。

 

  结语

 

  公允地说,当前民法典编纂实效不佳的问题,并不是“两步走”的主张所导致,而是立法机关未做足民法典整体设计的功课所致。由于未做足民法典整体设计的功课,因此无论采用“两步走”的思路还是采取“三步走”、“四步走”的思路,都难以避免眼下的困境。当务之急是回到法典化的目标,回到民法典编纂的初衷,对“两步走”的思路进行必要的修正,或许还可收到不错的效果。“亡羊补牢”未为晚矣!

 

  责任编辑:李国强

 

【注释】 *中国政法大学比较法学研究院教授,博士生导师,司法文明协同创新中心研究人员。本文系国家社科基金重点项目“中国民法理论体系构建问题”(11AFX003)的成果之一。

[1]李建国:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,http://law.npc.gov.cn:8081/FLFG/flfgByID.action?flfgID=36415352&showDetailType=QW&zlsxid=23201842日访问。

[2]参见王利明、周友军:《我国〈民法总则〉的成功与不足》,《比较法研究》2017年第4期,第1-15页;苏永钦:《体系为纲,总分相宜——从民法典理论看大陆新制定的〈民法总则〉》,《中国法律评论》2017年第3期,第71-89页;叶金强:《〈民法总则〉“民事权利”章的得与失》,《中外法学》2017年第3期,第645-655页;胡雪梅:《关于〈民法总则〉的修改意见——以助益我国未来《民法典》之完善为视角》,《法治研究》2017年第4期,第95-106页;柳经纬:《我国民法典编纂的体系性困境及其出路》,《甘肃社会科学》2018年第2期,第152-161页。

[3]梁慧星:《民法典编纂中的重大争论——兼评法工委两个人格权编草案》,http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx? id=55702018429日访问;朱广新:《民法典人格权编(草案)的六大怪状》,https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzIyNjgxMjk3NQ%3D%3D&idx=1&mid=2247484325&sn=f727448cf9f95a76f26f766622261bb620181110日访问。

[4]20151015日讲座题目是《民法总则立法和理论的若干问题》,http://www.chinalaw124. com/lilunyanjiu/20151024/12866. html;201849日的讲座题目是《民法典编纂中的重大争论——兼评法工委两个人格权编草案》,http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx? id=55702018429日访问。

[5]根据杜涛主编的《民法总则的诞生——民法总则主要草稿及立法过程背景介绍》一书记载,应是2015914-16日法工委民法室组织的民法总则立法专家座谈会,听取对2015828日民法总则草案(室内稿)的意见。杜涛:《民法总则的诞生——民法总则主要草稿及立法过程背景介绍》,北京大学出版社2017年版,第6页。

[6]孙宪忠:《如何理解民法典编纂的“两步走”》,《中国人大》2017年第7期,第20-21页。

[7]王利明:《民法典的时代特征及编纂步骤》,《清华法学》2014年第6期,第6-16页。

[8]曹典、商意盈:《傅莹:再次编纂民法典的工作已启动》,http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2016-03/04/content_1968310. htm, 2018429日访问。

[9]李适时:《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》,http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422. htm, 201676日访问。

[10]王超英:《初步考虑民法典于下半年整体提交全国人大常委会审议》,https://www.thepaper.cn/newsDetail_ forward_2025762201852日访问。

[11]参见前引[6],孙宪忠文。

[12]柳经纬:《迈向意思自治的民事法律行为制度——评〈中华人民共和国民法总则〉第六章“民事法律行为”》,《贵州省党校学报》2017年第3期,第16-22页。

[13]《民法通则》第58条第6项原规定“经济合同违反国家指令性计划的”无效,2009年修订时已删去这一内容。

[14]《民法通则》第91条:“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同,需经原批准机关批准。但是,法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”

[15]《民法通则》第80条第3款:“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他方式非法转让。”该款源自1982年《宪法》第10条第4款原规定(“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”)1988年《宪法修正案》已将该款修改为:“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

[16]《民法通则》第73条、第74条和第75条分别对国有财产、集体财产和个人财产保护作出规定,强调“国家财产神圣不可侵犯”。《民法总则》第113条规定:“民事主体的财产权受法律平等保护。”

[17]柳经纬、郭亮:《〈民法总则〉诉讼时效制度的得与失》,《东南学术》2018年第2期,第162-168页。

[18]《合同法》第4条规定:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”合同编(草案)未保留这一规定,原因大概是《民法总则》第5条对自愿原则已作了规定,如保留《合同法》第4条,则有重复之嫌。但是,《民法总则》第5条的原文是“民事主体从事民事活动,应当遵守自愿原则按照自己的意思设立、变更、终止民事关系”,采取的是义务式的表达方式,与《合同法》第4条采取的权利式的表达方式,法的理念完全不同。因此,合同编(草案)未保留《合同法》第4条,《民法总则》第5条的规定,在彰显意思自治精神上,是倒退而不是进步。

[19]边沁语,转引自封丽霞:《法典编纂论——一个比较法的视角》,清华大学出版社2002年版,第9页。

[20][]罗贝尔•巴丹戴尔:《伟大的财产》,罗结珍译:《法国民法典》,法律出版社2005年版,中译本代序第3页。

[21]周裕锴、马德富、张志烈主编:《苏轼全集校注》(文集二)(第十一册),河北人民出版社2010年版,第153-154页。

[22]我国民国时期编纂的民法典采取的也是这种折衷的民商合一制。参见李景禧、林光祖:《台湾民商事法研究》,法律出版社1996年版,第8页。

[23]石佳友:《法国民法典制定的程序问题研究》,《比较法研究》2015年第3期,第24-34页。

[24]张生:《民国民法典的制定:复合立法机构的组织与运作》,《比较法研究》2015年第3期,第45-55页。

[25]参见前引[12],柳经纬文,第16-22页;前引[17],柳经纬、郭亮文,第162-168页。

[26]关于总则编的调整方案,参见柳经纬:《论民法典形成之时总则编的调整》,《政治与法律》2018年第6期,第104-114页。

来源:《当代法学》2019年第2期

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责任编辑:李宇

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